ANTEPRIMA: Collegio di Roma - Decisione N. 6558 del 12 giugno 2017

COLLEGIO DI ROMA 

(RM) SIRENA ......................Presidente

(RM) PAGLIETTI ................Membro designato dalla Banca d'Italia

(RM) POZZOLO .................Membro designato dalla Banca d'Italia

(RM) GRANATA .................Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

(RM) PETRILLO .................Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore GRANATA ENRICO
Nella seduta del 21/04/2017 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata

-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione

-  la relazione della Segreteria tecnica
FATTO
I ricorrenti sottoscrivevano, in data 10.12.2007, un contratto di mutuo fondiario per l’importo di € 165.000,00, indicizzato al franco svizzero, al tasso di cambio convenzionalmente fissato in 1,6835 franchi svizzeri per ogni euro. Il prestito è rimborsabile in 360 rate mensili a tasso variabile (LIBOR Franco Svizzero a sei mesi) maggiorato di 0,900 punti percentuali.
Nel gennaio 2016 parte ricorrente chiedeva all’intermediario il conteggio estintivo del mutuo, che veniva trasmesso con nota del 28.1.2016. Con raccomandata del 19.2.2016 detto conteggio veniva contestato dalla ricorrente che lamentava:

•   l’assenza di chiarezza e la difficile interpretazione del conteggio estintivo, per l’impossibilità di comprendere se le voci ivi indicate dovessero essere aggiunte o sottratte dal totale residuo, o se fossero già incluse nello stesso;
•   l’errata modalità di detrazione dal capitale residuo del saldo positivo del c.d. “conto deposito” previsto dall’art. 4-bis del contratto, poiché tale detrazione dovrebbe avvenire prima delle operazioni di rivalutazione, e non successivamente;
•   la nullità dell’art. 7 del contratto di mutuo, come già stabilito dal Collegio ABF, dalla giurisprudenza italiana e dalla Corte di Giustizia UE.

Con nota del 21.3.2016 l’intermediario respingeva ogni contestazione.
Con il ricorso, presentato il 7.9.2016, parte ricorrente, con l’assistenza di un professionista, chiede che il Collegio accerti i vizi già lamentati nel reclamo; aggiunge inoltre che sulla base del testo contrattuale emerge che le operazioni di indicizzazione e rivalutazione devono essere eseguite sul capitale restituito e non, come fatto dall’intermediario, sul capitale residuo.
Chiede pertanto che il Collegio accerti:

•   l’opacità del conteggio estintivo trasmesso dall’intermediario, in violazione del principio generale di trasparenza;
•   l’erroneità delle modalità di detrazione del saldo del conto deposito applicate dall’intermediario;
•   la nullità della clausola di cui all’art. 7 del contratto di mutuo e per l’effetto la sua sostituzione con la norma di diritto positivo alla quale l’intermediario ha inteso derogare a suo vantaggio;
•   che sulla base del testo contrattuale le operazioni di indicizzazione e rivalutazione devono essere eseguite sul capitale restituito e non sul capitale residuo, come fatto dall’intermediario convenuto.

Con le controdeduzioni l’intermediario convenuto espone che, non essendo avvenuta l’estinzione anticipata del finanziamento, la clausola controversa non è stata applicata e pertanto, per la determinazione della competenza ratione temporis, può venire in considerazione esclusivamente il momento della stipulazione del contratto, che risale al 2007. Il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile per incompetenza ratione temporis dell’Arbitro poiché la domanda afferisce un presunto vizio genetico di un contratto stipulato antecedentemente al 1.1.2009. Nel merito l’intermediario deduce che oggetto del contratto è un mutuo in euro indicizzato al franco svizzero (art. 4); si tratta, cioè, di un mutuo la cui erogazione e le cui rate di rimborso sono regolate in euro ma la cui valuta di riferimento, ai fini del calcolo delle rate, è il franco svizzero. Il contratto si caratterizza per il fatto che l’indicizzazione delle rate di rimborso dipende, oltre che dall’andamento del tasso di interesse pattuito (LIBOR Franco Svizzero a sei mesi) anche dall’andamento del tasso di cambio franco svizzero/euro. Quindi nell’alea del contratto stesso rientrano sia il rischio della fluttuazione del tasso di interesse (tipico di tutti i contratti di mutuo a tasso variabile) sia quello connesso alla fluttuazione del tasso di cambio franco svizzero/euro. Il meccanismo di indicizzazione previsto nel contratto di mutuo avviene mediante “conguagli semestrali”; in particolare mentre le rate mensili (in euro) rimangono costanti per tutto il periodo di ammortamento del prestito, in applicazione di tale meccanismo (cfr. art. 4 e art. 4/bis del contratto) alla fine di ogni semestre viene calcolato il differenziale fra i tassi (di interesse e di cambio convenzionale) e l’importo (“positivo” o “negativo”) rilevato genera un addebito o un accredito su un conto di deposito fruttifero.
Quanto alle modalità di calcolo delle somme dovute all’intermediario in caso di estinzione anticipata del mutuo, l’intermediario osserva che i conteggi rispecchiano fedelmente quanto riportato nelle condizioni contrattuali del rapporto in oggetto. L’art. 7 del contratto dispone infatti che “ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in Franchi Svizzeri in base al 'tasso di cambio convenzionale' e successivamente convertiti in Euro in base alla quotazione del tasso di cambio Franco Svizzero / Euro rilevato ... e pubblicato su “Il Sole 24 Ore” nel giorno dell'operazione di rimborso”. Occorre quindi procedere nella seguente maniera: i) in un primo momento si converte in franchi svizzeri il capitale residuo, applicando il tasso di cambio convenzionale stabilito al momento della stipula, moltiplicando detto capitale residuo per il tasso di cambio convenzionale; ii) in un secondo momento, per calcolare la somma che il mutuatario deve in concreto corrispondere all’intermediario, si deve riconvertire in euro il capitale residuo, come sopra calcolato, applicando il tasso di cambio esistente al momento dell’estinzione (c.d. “tasso di periodo”). Conseguentemente, per calcolare l’equivalente in euro (al cambio attuale) del capitale residuo in franchi svizzeri di cui al punto precedente, è necessario dividere tale importo per il tasso di periodo. Cita la decisione dell’ABF n. 2374 del 2011 in cui è stata affermata la legittimità di un mutuo fondiario in valuta estera; cita inoltre la sentenza della Corte di Cassazione n. 8548 del 2012, che ha ritenuto rientrare nell’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti la stipula di un negozio che contenga il rischio di oscillazioni del tasso di cambio. Sostiene la piena legittimità della clausola in questione ritenendola assolutamente chiara nell’esplicitazione dei due passaggi logici da seguire; in particolare, afferma che l’esplicazione dei passaggi logici in termini discorsivi è senz’altro più chiara per il consumatore della formula matematica che li traduce.

Circa le modalità di detrazione del saldo attivo del conto deposito nell’ipotesi di estinzione, afferma che la provvista depositata su detto conto non è assimilabile in alcun modo al capitale residuo, in quanto la prima è già stata attualizzata ai valori semestrali di riferimento, mentre il capitale residuo deve essere ancora attualizzato al corrispondente valore in euro al momento dell’estinzione: pertanto, è perfettamente logico che la detrazione sia operata solo a seguito della rivalutazione del capitale residuo.

Evidenzia inoltre che parte ricorrente è stata correttamente informata circa il meccanismo di funzionamento del mutuo nel caso di estinzione anticipata, non solo nella fase precontrattuale (attraverso il foglio informativo), ma anche nella fase di esecuzione mediante l’invio di note esplicative e riepilogative del meccanismo di indicizzazione. Tali note contenevano sia le operazioni aritmetiche da seguire per procedere alla duplice conversione sia la spiegazione dell’esatto significato della clausola determinativa della rivalutazione.

Ritiene non applicabili gli artt. 33 e 36 del codice del consumo considerato che le clausole contrattuali di indicizzazione possono avere effetti positivi o negativi per entrambe le parti. Ritiene, inoltre, che il giudizio di vessatorietà debba avere ad oggetto, non già una sola clausola, ma l’intero contratto.

Infine, in merito alla decisione del Collegio di coordinamento n. 4135/15, dichiara che il meccanismo previsto dall’art. 7 del contratto (“Estinzione anticipata”) risulta chiaro e semplice sotto il profilo aritmetico. Ritiene che la decisione della Corte di Giustizia UE richiamata in detta pronuncia sia non pertinente al caso concreto, giacché nel caso esaminato dalla Corte si poneva un problema di arbitrarietà nella fissazione dei tassi di cambio da parte della banca.

Chiede che il ricorso venga dichiarato inammissibile per incompetenza dell’ABF ratione temporis o che, in subordine, venga respinto in quanto infondato.

DIRITTO 

Si osserva che contratti di mutuo analoghi a quello per cui è causa hanno formato oggetto delle decisioni del Collegio di coordinamento n. 7727/2014 e n. 4135/2015.
La seconda decisione, in particolare, ha sancito la nullità della clausola contrattuale (art. 7) chedisciplina l’estinzione anticipata, avendo ritenuto che il meccanismo c.d. “di doppia conversione” ivi previsto sia contrario alle regole di trasparenza, correttezza ed equità che presiedono allo svolgimento del rapporto tra professionisti e consumatori. Questo Collegio si è pienamente conformato ai principi ivi affermati (cfr., da ultimo, Coll. Roma, decc. n. 6165 e 9866/2016).

Il contratto su cui verte l’odierna controversia è identico a quello che ha formato oggetto delle decisioni sopra richiamate. Si tratta, infatti, di un mutuo in euro indicizzato al franco svizzero (cfr. art. 4 del contratto), ossia di un mutuo la cui erogazione e le cui rate di rimborso sono regolate in euro ma la cui valuta di riferimento ai fini del calcolo delle rate è il franco svizzero.
Esso si caratterizza per il fatto che l’indicizzazione delle rate di rimborso dipende, oltre che dall’andamento del tasso di interesse convenzionale, anche dal tasso di cambio franco svizzero/euro. Nell’alea del contratto rientrano quindi sia il rischio della fluttuazione del tasso di interesse (tipico di tutti i contratti di mutuo) sia quello connesso alla fluttuazione del citato tasso di cambio.

Il meccanismo di indicizzazione previsto nel contratto di mutuo, cioè le modalità con le quali le variazioni dei tassi incidono sull’ammontare delle rate del mutuo, prevede “conguagli semestrali”. In particolare, mentre le rate mensili (in euro) rimangono costantiper tutto il periodo di ammortamento del prestito, in applicazione di tale meccanismo (cfr. art. 4 e art. 4/bis del contratto) alla fine di ogni semestre viene calcolato il differenziale fra i tassi; l’importo (“positivo” o “negativo”) così rilevato genera un addebito o un accredito su un conto di deposito fruttifero.

Quanto alle modalità di calcolo delle somme dovute all’intermediario in caso di estinzione anticipata del mutuo, l’intermediario osserva che i conteggi rispecchiano fedelmente quanto riportato nelle condizioni contrattuali del rapporto in oggetto (art. 7 del contratto). Il procedimento previsto per il calcolo del capitale da rimborsare nel caso di estinzione anticipata del mutuo è agganciato alla sola variabile del tasso di cambio che viene applicato al capitale residuo. Il calcolo si articola in due fasi, e precisamente: in un primo momento, si converte in franchi svizzeri il capitale residuo, applicando il tasso di cambio convenzionale adottato al momento della stipula del contratto (nel caso di specie Franchi Svizzeri 1,6835 per un euro); in un secondo momento, per calcolare la somma che il mutuatario deve in concreto corrispondere alla banca (somma che, evidentemente, viene corrisposta in euro), si deve riconvertire in euro il capitale residuo, come sopra calcolato, adottando iltasso di cambio esistente al momento dell’estinzione (c.d. “tasso di periodo”). Partendo da un capitale residuo in euro pari a € 141.200,58 alla data di riferimento del conteggio estintivo richiesto dalla ricorrente, ne deriva, come sembra desumersi da tale conteggio, una “rivalutazione” del debito residuo, ossia un aggravio del costo per la ricorrente, pari a € 73.684,27.

Si osserva che, nel conteggio, il saldo del conto di deposito (positivo per il ricorrente nella misura di € 33.143,60) è stato sottratto dal debito residuo dopo la rivalutazione. Invece, trattandosi di somme compensate dopo l’applicazione del cambio, tale importo dovrebbe essere detratto prima di rivalutare il debito residuo, come peraltro già indicato nella decisione del Collegio di coordinamento n. 7727/2014.

Si aggiunge che il conteggio estintivo, di cui la ricorrente lamenta l’opacità, omette di indicare il totale residuo dovuto dalla ricorrente pur esponendo le singole voci utili per il calcolo.
Parte ricorrente lamenta infine che sulla base del testo contrattuale le operazioni di indicizzazione e rivalutazione devono essere eseguite sul capitale restituito e non sul capitale residuo come fatto dall’intermediario convenuto.

Si tratta di doglianza non contenuta nel reclamo, il cui specifico esame è pertanto precluso al Collegio. Vale peraltro ricordare quanto affermato dal Collegio di Coordinamento nella citata decisione n. 7727 del 20.11.204 e cioè che, poiché l’indicizzazione prevista in contratto concerne il capitale da rimborsare, deve ritenersi “ ... che il riferimento al capitale “restituito”, anziché a quello “residuo”, contenuto nel citato art. 7 del contratto di mutuo, sia frutto di una svista e non assuma quindi rilievo ai fini della sua corretta interpretazione ... E’ tuttavia indubbio - come è confermato dalla circostanza che la clausola negoziale oggetto di esame nel presente procedimento abbia dato luogo, per la stessa ragione, a numerose controversie deferite a questo Arbitro da altri soggetti nei confronti dello stesso intermediario – che tale inesattezza abbia reso ambigua la formulazione della clausola in esame e reso conseguentemente non agevole la sua comprensione”.
In conclusione, alla luce di quanto precede, questo Collegio ritiene di ribadire il contenuto della decisione già assunta dal Collegio di coordinamento n. 4135/2015, nel senso che ilmeccanismo della “doppia conversione” previsto dall’art. 7 del contratto, si pone in contrasto con le regole di trasparenza, correttezza ed equità previste dalla disciplina dei contratti dei consumatori. In particolare, la clausola in discorso non espone affatto leoperazioni aritmetiche che devono essere eseguite al fine di realizzare la duplice conversione da una valuta all’altra e viceversa.

La clausola impugnata dal ricorrente deve dunque qualificarsi come nulla, ai sensi del combinato disposto degli artt. 33, comma 1, 34, comma 2, e 36 del Codice del consumo (ovvero degli artt. 3, par. 1, e 4, par. 2, e 6, par. 1, dir. 93/137CEE). Tale nullità non travolge l’intero contratto, ma si riverbera sulla determinazione del capitale residuo; quindi in caso di richiesta di estinzione anticipata la ricorrente dovrà restituire la differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite (queste ultime calcolate secondo l’indicizzazione contrattuale al franco svizzero), senza praticare la duplice conversione indicata dall’art. 7, di cui è stata dichiarata la nullità.

Inoltre, il saldo del conto di deposito va sottratto dal debito residuo prima della relativa rivalutazione, come precisato nella decisione del Collegio di coordinamento n. 7727/2014.

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio dichiara la nullità dell’art. 7 del contratto stipulato tra le parti e per l’effetto dichiara che il capitale residuo dovuto dal ricorrente, a titolo di estinzione anticipata, è pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote di capitale già restituite. 
Accerta inoltre che la detrazione del saldo del conto deposito dal capitale residuo deve avvenire prima che quest’ultimo sia rivalutato.

Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Pietro Sirena

Decisione N. 9190 del 14 ottobre 2016

COLLEGIO DI MILANO 

composto dai signori:

(MI) LAPERTOSA …………………….. Presidente
(MI) TENELLA SILLANI …………… Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) BONGINI ……………...........……Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) RICCI …………….................……Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari
(MI) TINA ………………..................…Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore (MI) TENELLA SILLANI
Nella seduta del 21/06/2016 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata
-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione
-  la relazione della Segreteria tecnica

FATTO
Con ricorso all’ABF del 14.07.2015, il ricorrente, titolare di un mutuo indicizzato in franchi svizzeri erogato dalla convenuta, lamenta di aver appreso solo alla richiesta di surroga di tale prodotto che il debito residuo sarebbe stato “rivalutato con il cambio svizzero”, operazione “mai ... spiegata al momento della stipula del mutuo”. Chiede pertanto al Collegio “la revisione del calcolo del residuo”.
Con le proprie controdeduzioni l’intermediario resistente, riassunti i fatti oggetto di controversia, preliminarmente eccepisce l’incompetenza ratione temporis dell’ABF, in quanto, non avendo i clienti (i.e. ricorrente e cointestataria) dato luogo all’estinzione anticipata del mutuo e non essendo quindi stata concretamente applicata la clausola oggetto di contestazione, i rilievi di parte attrice attengono “esclusivamente al momento genetico della formazione del contratto”, stipulato nel 2004 e cioè in un periodo anteriore al 1° gennaio 2009. Rileva inoltre che la domanda di “revisione del calcolo del residuo”, non essendo rivolta “ad ottenere un risarcimento ovvero una restituzione di somme eventualmente corrisposte in forza di un conteggio elaborato in modo asseritamente erroneo”, altro non sarebbe che una richiesta, oltretutto priva di “motivazione giuridica”, di rinegoziazione delle condizioni del contratto e, in particolare “dei criteri determinativi dell’importo eventualmente dovuto”, richiesta interdetta all’ABF implicando una condanna ad un facere specifico. Illustrate le caratteristiche del mutuo oggetto di controversia e della clausola relativa alle modalità di calcolo delle somme dovute in caso di estinzione anticipata, contesta che vi siano stati, come addotto dal ricorrente, difetti di informazione: nel foglio informativo risultava infatti evidenziato il rischio tipico del prodotto e, in particolare, il rischio connesso all’indicizzazione e le modalità di calcolo dei conguagli; il dettato contrattuale era del resto chiaro nel prevedere che il mutuo era “in euro indicizzato al franco svizzero” e nell’illustrare dettagliatamente il “meccanismo dei conguagli semestrali”. Precisa inoltre che nel corso dell’esecuzione del contratto sono state nuovamente chiarite le principali caratteristiche del mutuo, riepilogate nelle note del 1° marzo 2013 e del 26 marzo 2015, in cui sono state tra l’altro descritte le operazioni aritmetiche da eseguirsi al fine di realizzare la prevista duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa). Tutto ciò premesso, l’intermediario resistente chiede al Collegio che il ricorso sia dichiarato improcedibile ratione temporis; in subordine, che venga rigettato.

DIRITTO 

La controversia ha per oggetto l’importo da rimborsare, in caso di estinzione anticipata, di un mutuo in euro indicizzato al franco svizzero, calcolato dall’intermediario in applicazione dell’art. 9 delle condizioni negoziali, disposizione del cui concreto meccanismo operativo il ricorrente lamenta di essere venuto a conoscenza solo al momento della richiesta di surroga.

Preliminarmente occorre affrontare l’eccezione di incompetenza temporale sollevata dalla parte resistente, risultando il contratto, all’origine del contenzioso, stipulato nel 2004. Come già posto in luce in fattispecie analoghe dal Collegio di Coordinamento (decisioni n. 5874/2015 e n. 4135/2015) e, di seguito, da questo Collegio (decisione n. 4501/2016), l’eccezione è da respingere. La domanda ha infatti per oggetto non il contratto in sé ma i conteggi di anticipata estinzione del finanziamento, predisposti su richiesta del ricorrente, dall’intermediario resistente nell’aprile 2015; riferendosi ad operazioni e comportamenti successivi al 1° gennaio 2009; va quindi affermata la competenza temporale dell’ABF. Quanto al merito, per accertare la fondatezza delle doglianze del ricorrente in ordine alla inadeguata informazione circa i criteri adottati nel calcolare il costo dell’anticipata estinzione del finanziamento, criteri allo stesso chiariti solo con lettera del 12 maggio 2015 (a seguito di suo formale reclamo in data 14 aprile 2015), e cioè molto tempo dopo l’accensione del mutuo, occorre riferirsi al già ricordato art. 9 del contratto, a tenore del quale “... ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in FRANCHI SVIZZERI, in base al tasso di cambio contrattualmente previsto, successivamente verranno convertiti in Euro in base alla quotazione del tasso di cambio FRANCO SVIZZERO/EURO rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su ‘Il Sole 24 Ore’ nel giorno dell’operazione del rimborso”. E’ evidente che, per come formulata, detta clausola non espone in maniera chiara e comprensibile da un consumatore il funzionamento concreto del meccanismo della doppia conversione (il Collegio di coordinamento nelle già citate decisioni n. 5855 e 4135 del 2015, rileva, in particolare, l’assenza di indicazioni in ordine alle “operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)”); analogamente non appare chiaro e comprensibile il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative al calcolo delle rate pagate in Euro ma riferite ai tassi legati al Franco Svizzero (cfr. Corte di Giustizia, 30 aprile 2014, n. 26, causa 26/13, secondo cui “l’articolo 4, paragrafo 2 della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che [...] il contratto [di mutuo deve] esporre in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera [...] nonché il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, di modo che il consumatore sia in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi ed intellegibili, le conseguenze economiche che gliene derivano”. In senso analogo, con riguardo ai contratti di assicurazione, Corte di Giustizia, 23 aprile 2015, n. 96, causa 96/14). Essa risulta altresì ambigua “su un piano grammaticale” (v., ancora, le sopra citate pronunce della Corte di Giustizia) nella parte in cui fa riferimento al “capitale restituito” e non già al “capitale residuo”, riferimento che può determinare in capo al consumatore valutazioni erronee in ordine al costo dell’operazione, stante l’impossibilità di richiedere allo stesso un’interpretazione sistematica delle clausole negoziali che permetta di addivenire ad una corretta lettura dei criteri di calcolo adottati (così, l’ordinanza del Trib. Milano del 5.11.2015). In definitiva, la disposizione negoziale in esame, per come redatta, impedisce al mutuatario di comprendere il concreto funzionamento del meccanismo della duplice conversione del capitale residuo e quindi di valutare adeguatamente il rischio della doppia alea connessa all’andamento del cambio euro/franco svizzero (in tal senso, Collegio di Roma, decisione n. 5250/2014), nonché di capire su quale capitale andrà effettivamente determinato il rimborso anticipato. Essa appare quindi in contrasto con i doveri di correttezza e trasparenza nei rapporti contrattuali che improntano la disciplina posta a tutela del consumatore e pertanto è da valutarsi come vessatoria (art. 4, paragrafo 2 della direttiva 93/13 CEE; art. 34, 2° comma cod. cons.).

In considerazione dell’interesse del ricorrente alla caducazione della suddetta clausola, implicitamente palesato nella richiesta di calcolare diversamente gli importi dovuti in vista dell’estinzione anticipata del finanziamento, può dichiararsi la sua nullità ai sensi dell’art. 36 cod. cons. (corrispondente all’art. 6, par. 1, della Direttiva 93/13/CE).

Al fine di garantire una efficace tutela del consumatore, ravvisabile, nella specie, nel suo interesse ad avvalersi della facoltà di estinguere anticipatamente il mutuo, la lacuna creatasi in conseguenza dell’accertamento della nullità dell’art. 9 del contratto, va colmata, in via di integrazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 1374 c.c. nella parte in cui si richiama alla legge, applicandosi la norma generale dettata dall’art. 125 sexies, comma 1 T.U.B. (a tenore del quale “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore”), norma adattata, nella specie, alle peculiarità del prodotto offerto, attraverso la previsione di specifici criteri di calcolo delle somme dovute, peraltro individuati non in modo chiaro e comprensibile per un consumatore. Tale soluzione si pone in linea sia con le decisioni del Collegio di Coordinamento (n. 5866 e n. 4135/2015, relative a vicende analoghe), sia con il più generale orientamento espresso dalla Corte di Giustizia (CGUE, 30 aprile 2014, causa 23/13, secondo cui, per non esporre il consumatore “a conseguenze particolarmente dannose”, “L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, [...] ove un contratto concluso tra un professionista e un consumatore non può sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, tale disposizione non osta a una regola di diritto nazionale che permette al giudice nazionale di ovviare alla nullità della suddetta clausola sostituendo a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva”).

Le considerazioni sopra espresse portano conseguentemente all’accoglimento della domanda. L’importo dovuto dal ricorrente nel caso di estinzione anticipata del mutuo, in applicazione del principio nominalistico di cui all’art. 1277, 1° comma c.c., sarà pari alla differenza tra la somma mutuata (98.000,00 Euro) e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate in Franchi Svizzeri, in base al tasso di cambio contrattualmente previsto (cfr. art. 3 del contratto); non dovrà essere invece praticata la duplice conversione indicata dall’art. 9 del contratto, stante la sua accertata nullità.

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio, in accoglimento del ricorso, dichiara che la parte ricorrente ha diritto al conteggio estintivo secondo i criteri indicati in motivazione. 

Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di Euro 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di Euro 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Flavio Lapertosa

Dec-20161014-9190

Clicca qui per leggere il nostro articolo con cui, già a Novembre 2016, vi avevamo pubblicato in anteprima questa decisione.

Decisione N. 10249 del 18 novembre 2016

composto dai signori:

COLLEGIO DI MILANO 

(MI) ORLANDI …………….Presidente

(MI) SANTONI……………. Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) BONGINI …………..Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) FERRETTI …………Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

(MI) TINA ………………..Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore (MI) SANTONI
Nella seduta del 28/07/2016 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata

-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione

-  la relazione della Segreteria tecnica
FATTO
Il ricorrente, titolare insieme al soggetto aderente al ricorso, di un mutuo ipotecario in franchi svizzeri erogato dall’odierno intermediario, lamentava che, solamente dopo aver chiesto un conteggio finalizzato all’estinzione anticipata del contratto, aveva appreso che il capitale residuo era superiore a quello originariamente erogato, a causa della conversione in Franchi svizzeri.
Riferiva, quindi, di avere sporto reclamo nei confronti dell’intermediario in quanto riteneva che la clausola contrattuale relativa all’estinzione anticipata fosse vessatoria, in considerazione della sproporzione dei benefici ottenibili dai mutuatari rispetto ai potenziali costi in caso di estinzione anticipata; riteneva altresì che la stessa fosse contraria all’art. 120 ter TUB e agli accordi ABI – Associazioni dei consumatori del 2 maggio 2007.
Inoltre, sottolineava che in relazione a tale clausola, per nulla trasparente e chiara, non era stato debitamente informato in sede di negoziazione e sottoscrizione del contratto. Per tali motivi aveva chiesto alla banca di emettere un nuovo prospetto di estinzione anticipata nettato del costo di rivalutazione, richiesta che era stata respinta.
L’istante si era, quindi, rivolto all’ABF chiedendo il riconoscimento dei propri diritti ed un riscontro ispirato all’equità.

L’intermediario, con le controdeduzioni, precisava che i ricorrenti non avevano dato luogo all’estinzione anticipata del mutuo, né alla richiesta del conteggio di estinzione secondo le modalità contrattualmente convenute e, pertanto, la clausola in questione non era stata concretamente applicata. Sottolineava quindi che in conseguenza di ciò, le contestazioni del ricorrente riguardavano esclusivamente il momento genetico della formazione del contratto, stipulato nel 2007, e quindi fuori dal periodo di competenza temporale dell’ABF. Per quanto riguardava, invece, il merito della questione, la resistente spiegava che l’operazione compiuta nella redazione del conteggio estintivo consisteva in una conversione del capitale residuo in CHF secondo il tasso al momento della stipula e successiva rivalutazione al tasso di periodo, ovvero quello in vigore al momento della conversione, meccanismo dei “conguagli semestrali” e conseguente addebito o accredito su apposito rapporto di deposito fruttifero. Evidenziava, quindi, la piena legittimità del mutuo fondiario in valuta estera e asseriva che non vi era alcuno squilibrio “normativo” tra le parti, in quanto l’andamento del Franco svizzero poteva concretizzarsi in uno svantaggio ma anche in un vantaggio per il cliente.

La resistente rappresentava anche che, nel caso in esame, per effetto dei meccanismi di indicizzazione finanziario e valutario era stato possibile l’accumulo di un saldo positivo sul conto deposito pari a Euro 65.266,21 e che, a dispetto del non favorevole rapporto del cambio EUR/CHF, stante l’andamento dell’altro parametro di indicizzazione, cioè il LIBOR CHF, anche nell’ultimo semestre si era verificato un conguaglio positivo per Euro 3.285,38. Infatti, l’ indicizzazione nel suo complesso, aveva favorito la parte mutuataria anche rispetto a ipotetici mutui che questa avrebbe potuto contrarre convenendo un tasso variabile parametrato all’Euribor, o un tasso fisso anch’esso determinato con tale indice, per il valore corrente al momento della stipula;

Chiedeva, quindi, al Collegio di dichiarare il ricorso inammissibile per incompetenza ratione temporis, o in subordine, di respingerlo in quanto infondato nel merito.

DIRITTO 

La controversia del presente ricorso riguarda le modalità di calcolo utilizzate dall’intermediario per il conteggio di estinzione anticipata di un mutuo indicizzato in Franchi svizzeri, nonché la vessatorietà, contrarietà a norme imperative e mancanza di trasparenza della clausola contrattuale (art. 7 del contratto di mutuo) circa l’anticipata estinzione che non sarebbe stata adeguatamente spiegata in fase precontrattuale e in fase di sottoscrizione del contratto.

Preliminarmente il Collegio deve verificare l’eccezione sollevata dall’intermediario circa la competenza ratione temporis dell’ABF, in quanto la competenza arbitrale è circoscritta ai ricorsi aventi ad oggetto operazioni o comportamenti successivi alla data dell’1/01/2009, mentre il contratto in questione è stato stipulato nel 2007. In relazione a ciò, il Collegio ricorda che ciò che rileva per verificare la competenza temporale del Collegio, è il petitum del ricorso, ovvero si deve verificare se la contestazione riguardi vizi genetici del contratto o se sia attinente ad un comportamento dell’intermediario che, benché sorto anteriormente al 2009, abbia continuato a produrre i suoi effetti nel periodo in cui vige la competenza dell’Arbitro. Nel caso di specie, l’oggetto del ricorso riguarda l’accertamento del corretto metodo di calcolo adottato dall’intermediario, in sede di estinzione anticipata del mutuo, nonché della legittimità della clausola contrattuale giustificatrice di tale calcolo e, pertanto, riguarda effetti del contratto verificatosi nel periodo di competenza dell’ABF. L’eccezione è, quindi, infondata e deve essere respinta.

Per quanto riguarda il merito della questione, si rileva che la contestazione del ricorrente è incentrata sull’art. 7 del contratto che prevede, in caso di estinzione anticipata, che l’importo del capitale residuo venga prima convertito in Franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale fissato nel contratto e poi convertito in euro al cambio Franco svizzero/Euro rilevato il giorno del rimborso. Il Collegio rileva che la clausola in esame non esponga in maniera sufficientemente trasparente e chiara il concreto funzionamento del meccanismo di conversione della valuta estera; ciò comporta, come più volte ribadito in materia, una violazione del fondamentale principio di trasparenza e la nullità della clausola stessa. Riguardo all’eccezione sollevata da parte resistente, secondo la quale nel caso concreto i ricorrenti non avrebbero di fatto chiesto l’estinzione anticipata del mutuo, né chiesto il conteggio di estinzione secondo le modalità contrattuali convenute, il Collegio evidenzia il carattere pretenzioso di tale eccezione. Infatti, il ricorrente non ha volutamente posto le due richieste, proprio in ragione della contestazione della validità della clausola, che costituisce l’oggetto della presente controversia.

Posto ciò, si deve però anche stabilire quali conseguenze la nullità della suddetta clausola produca nel rapporto contrattuale in essere tra le parti in causa, visto che il rapporto in questione deve comunque essere regolato in funzione della sua sopravvivenza. In relazione a tale punto, il Collegio di Coordinamento, facendo proprio quanto espresso dalla Corte di giustizia europea (sentenza n. 3995 del 24 giugno 2014), ha sottolineato che, qualora un contratto concluso tra un professionista ed un consumatore non possa sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, la disposizione di cui all’art. 6, par.1, Direttiva 93/13, non impedisce l’applicazione di una regola di diritto nazionale che permetta al giudice nazionale di ovviare alla nullità della clausola in questione, sostituendo a quest’ultima una disposizione della legislazione nazionale di natura suppletiva. Tale principio, applicato al caso di specie, implica che l’accertata nullità del menzionato articolo 7 non travolga l’intero contratto di mutuo, ma imponga all’arbitro un nuovo calcolo degli interessi in caso di estinzione anticipata del contratto.

Pertanto, ribadita la nullità della clausola contrattuale in esame e tenuto conto del principio nominalistico di cui al co.1, art. 1277 c.c., l’intermediario dovrà effettuare il richiesto conteggio di anticipata estinzione del mutuo e il capitale residuo che dovrà restituire, ove il ricorrente richieda di estinguere anticipatamente il mutuo, dovrà essere pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco svizzero e senza praticare la duplice conversione di cui all’art. 7 del contratto, di cui è stata dichiarata la nullità.

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio accoglie il ricorso ai sensi di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Mauro Orlandi

Dec-20161118-10249

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