Decisione N. 1049 del 07 febbraio 2017

COLLEGIO DI MILANO 

composto dai signori:

(MI) LAPERTOSA …………… Presidente
(MI) SANTONI …………….Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) MINNECI …………….Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) SANTARELLI …………Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari
(MI) TINA ………….Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore (MI) SANTARELLI

Nella seduta del 06/10/2016 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata
-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione
-  la relazione della Segreteria tecnica

FATTO 

Il ricorrente è titolare di un mutuo fondiario ipotecario indicizzato in franchi svizzeri erogato dall’intermediario convenuto. In relazione a tale mutuo egli lamenta che nel conteggio al 1° maggio 2015 finalizzato all’estinzione anticipata dello stesso, l’intermediario – a fronte di un capitale residuo di € 122.447,44 – ha aggiunto un importo a titolo di “rivalutazione” di € 54.882,98, dovuto all’applicazione della clausola contrattuale che prevede la doppia conversione del capitale residuo prima in franchi al tasso di cambio convenzionale poi nuovamente in euro al tasso di cambio di periodo. Analogamente, un nuovo conteggio estintivo al 1° giugno 2015 indicava a fronte di un capitale residuo di € 121,470,45 un importo per rivalutazione di € 56.739,41. Illustrata sinteticamente la clausola contrattuale applicata dall’intermediario per l’elaborazione dei conteggi estintivi, il ricorrente si duole della doppia alea subita per effetto della duplice conversione del capitale residuo e eccepisce l’illegittimità della clausola in parola in quanto contraria alle regole di correttezza, trasparenza ed equità vigenti in materia di contratti bancari, in quanto non espone in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera nonché il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole contrattuali. A supporto della propria domanda il ricorrente richiama gli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dei Collegi ABF su contratti della stessa tipologia di quello oggetto della presente vicenda e chiede che venga dichiarata la nullità della clausola di cui all’art. 7, lett. B, comma 5 del contratto di mutuo stipulato con l’intermediario convenuto, con conseguente abolizione della duplice conversione indicata dal predetto articolo nell’ipotesi di estinzione anticipata. L’intermediario, dal canto suo, dopo aver riepilogato la vicenda contrattuale e la fase del reclamo, ha illustrato il funzionamento del mutuo indicizzato in franchi svizzeri soffermandosi in particolare sulle clausole contrattuali che disciplinano il meccanismo di calcolo dei conguagli semestrali e del capitale residuo in caso di estinzione anticipata del rapporto. In particolare, ha precisato che per calcolare il capitale residuo si devono effettuare due operazioni: in un primo momento si deve convertire in franchi svizzeri il capitale residuo (espresso in Euro) applicando il tasso di cambio convenzionale adottato al momento della stipula e poi lo si deve nuovamente riconvertire in euro, adottando questa volta il tasso di cambio esistente al momento della conversione. Tale meccanismo evidenzia che se il franco svizzero si apprezza sull’Euro rispetto al momento in cui è stato stipulato il mutuo e determinato il tasso di cambio convenzionale, l’equivalente in Euro del capitale residuo da rimborsare sarà maggiore di quello previsto dal piano di ammortamento, e viceversa, ove l’Euro si sia apprezzato sul Franco Svizzero il capitale residuo sarà inferiore a quello previsto dal piano di ammortamento. L’intermediario sottolinea, quindi, l’insussistenza di qualsivoglia squilibrio normativo tra le parti dal momento che il meccanismo di indicizzazione può concretizzarsi sia in uno svantaggio che in un vantaggio per il cliente e afferma la completezza delle informazioni ricevute dal mutuatario sin dal primo contatto con la banca e nel corso della esecuzione del contratto, riferendo di avere riepilogato le principali caratteristiche del mutuo e i meccanismi di indicizzazione e rivalutazione in caso di estinzione anticipata con la nota datata 1 marzo 2013, «la quale ha [...] recepito con largo anticipo quelli che sarebbero stati i contenuti della giurisprudenza del Collegio di coordinamento [...] ulteriormente chiarendo le concrete applicazioni del meccanismo di rivalutazione». In conclusione l’intermediario afferma, anche sulla base di alcune sentenze della Corte di Cassazione e alcune pronunce dei Collegi ABF, la piena legittimità del mutuo fondiario di cui si discute, chiede che il Collegio respinga il ricorso e contesta la pronuncia del Collegio di coordinamento n. 4135/15 nella parte in cui questa ha ritenuto vessatoria la clausola determinativa della rivalutazione.

DIRITTO 

Il ricorso, come emerge dalla ricostruzione di cui sopra, verte sulla validità della clausola del contratto di mutuo stipulato nel luglio 2009 dal ricorrente, indicizzato in franchi svizzeri, che prevede un meccanismo di doppia conversione del debito residuo al fine di calcolare la somma dovuta per l’estinzione anticipata. Difatti, in applicazione della disposizione contestata l’intermediario ha elaborato su richiesta del ricorrente i due conteggi del debito residuo di cui si è detto (uno finalizzato all’estinzione anticipata e uno finalizzato alla conversione in altra tipologia di mutuo offerta dall’intermediario erogante) e dai quali è risultata la quantificazione di importi dovuti a titolo di ‘rivalutazione’ per oltre € 50.000,00 dovuti in aggiunta al capitale residuo.

La clausola contestata (di cui non si conosce l’effettiva applicazione) recita come segue:

Ovviamente la validità della clausola va esaminata alla luce delle disposizioni che attengono alla corretta e trasparente informativa del consumatore e alla luce di tutte le disposizioni contrattuali, in modo da verificare se il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera nonché il rapporto fra tale meccanismo e quello previsto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo sia stato adeguatamente illustrato e convenuto. Ciò anche al fine di valutare l’eventuale abusività ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE se «malgrado il requisito della buona fede, [determini] un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto».

In proposito l’intermediario afferma che il ricorrente ha ricevuto informazioni complete sin dal primo contatto e che le principali caratteristiche del mutuo e i meccanismi di indicizzazione e rivalutazione per il caso di estinzione anticipata sono stati riepilogati con la nota datata 1 marzo 2013 (e quindi quando erano trascorsi più di tre anni dalla stipulazione del mutuo), trasmessa al ricorrente in occasione dell’invio della rendicontazione annuale. Dalla documentazione contrattuale prodotta ed in particolare dalle Condizioni Generali di Mutuo, approvate specificamente dal ricorrente, risulta che il meccanismo di doppia conversione di cui alla trascritta disposizione non è menzionato e che nella documentazione contrattuale (quanto meno quella versata in atti)

(i) non sono indicati i criteri con cui viene determinato il “tasso di cambio convenzionale”;

(ii) non è espressamente affermato che la banca mutuante si procurerà la provvista in Franchi svizzeri né viene indicato l’importo in Franchi svizzeri equivalente al capitale erogato;

(iii) non risulta allegato un piano di ammortamento in Franchi Svizzeri.

Sempre dalla documentazione prodotta risulta anche che il “tasso di cambio convenzionale” è indicato in misura non univoca nei vari documenti: 1,51860 CHF per 1 € nei conteggi di estinzione anticipata, ove, si parla di cambio “storico”; 1,5119 nella proposta contrattuale e nel documento di sintesi allegati al contratto di mutuo e sottoscritti dalle parti; 0,0000 all’art. 4 del contratto (all. 2 al ricorso, all. 1 alle ctd). Infine, benché nella risposta al reclamo l’intermediario menzioni l’abbandono nel 2015 da parte della Banca Nazionale Svizzera del tasso di cambio minimo di 1,20 Franchi per 1 Euro, osservando che ciò può comportare una maggiorazione del capitale da restituire all’atto dell’estinzione, non risulta agli atti alcuna comunicazione con cui il ricorrente sia stato informato di tale decisione e delle sue conseguenze.

In conclusione, da quanto è stato allegato e prodotto dall’intermediario, non pare di poter affermare né che una adeguata informativa precontrattuale vi sia stata né che il contratto firmato ed i suoi allegati contengano una completa disciplina che consenta di comprendere il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera ed i rischi allo stesso connessi (in particolare l’alea della duplice conversione del capitale residuo). Inoltre la specifica clausola contestata (l’art. 7 del contratto) non sembra esporre in maniera sufficientemente trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera né il suo rapporto con altre clausole relative all’erogazione del mutuo, in particolare in sede di estinzione anticipata, trasparenza a maggior ragione dovuta tenuto conto che il doppio regime di conversione non è per nulla neutro rispetto ai doveri del consumatore che si trova a subirne gli effetti rispetto alle proprie obbligazioni, sub specie di determinazione del debito residuo. Né a sanare tale situazione possono evidentemente contribuire note esplicative successive alla sottoscrizione del contratto.

Di clausole del medesimo tenore di quella qui contestata si è peraltro già occupato il Collegio di Coordinamento con varie decisioni (cfr. nn. 4135/2015, 5855/15, 5866/15, 5874/15). In particolare con la decisione n. 5866/15 è stata evidenziata, alla stregua dell’orientamento in materia della Corte di Cassazione, non solo “la necessità che le clausole contrattuali e i comportamenti delle parti contraenti siano conformi alle regole di correttezza, trasparenza ed equità e che la violazione dei suddetti principi comporta la nullità delle clausole contrattuali che non li rispettano”, ma è stato anche osservato che la clausola in esame (identica a quella oggetto della decisione cui ci si riferisce) non espone “in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera” né “il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, cosicché essa, secondo quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione nella sentenza che è già stata più volte menzionata, sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro il predetto orientamento della Corte di Cassazione. Infatti, come si detto, detta clausola contrattuale si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)”. Il Collegio di Coordinamento ha quindi ritenuto sussistente la violazione della fondamentale regola della trasparenza e cioè della obiettivamente agevole comprensibilità, con la conseguente nullità della clausola. Nullità da ravvisarsi anche nella specie.

Quanto alle conseguenze della nullità, il Collegio di Coordinamento ha richiamato la già menzionata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea secondo cui : «L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, [...] ove un contratto concluso tra un professionista e un consumatore non può sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, tale disposizione non osta a una regola di diritto nazionale che permette al giudice nazionale di ovviare alla nullità della suddetta clausola sostituendo a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva». E così si è detto che, anche in linea con la Corte di Cassazione (n. 20686/2013) secondo cui l’accertata nullità della clausola (in quel caso) concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi, alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 cod. cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (n. 3995/2014). Norma che, tenuto conto della materia del contendere, è stata individuata nell’art. 125-sexies, 1° comma, T.U.B.. (corrispondente all’art. 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE) per la quale “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore”. Tutto ciò con l’effetto che, accertata la nullità della clausola contenuta nell’art. 7 del contratto stipulato tra le parti del presente giudizio e tenuto conto del principio nominalistico di cui all’art. 1277, 1° comma, c.c., l’intermediario dovrà effettuare il conteggio dell’anticipata estinzione del finanziamento senza praticare la duplice conversione indicata dall’art. 7 di cui è stata dichiarata la nullità. In altri termini, anche il caso di specie, così come altre posizioni decise da questo Arbitro in relazione alla medesima clausola oggetto di contestazione (cfr. decisione 5874/2015) la controversia trova la sua soluzione nel dato contrattuale, epurato della clausola nulla la quale limitava il suo effetto alla doppia conversione, con l’effetto che in esito alla richiesta di estinzione anticipata del mutuo, il capitale residuo che il ricorrente dovrà restituire sarà pari alla differenza tra la somma inizialmente mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco svizzero, senza praticare la duplice conversione prevista dalla clausola di cui è stata dichiarata la nullità (cfr. decisione Collegio di Milano n. 4501/2016).

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio dichiara la nullità dell’art. 7 del contratto tra le parti con le conseguenze di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Flavio Lapertosa

Dec-20170207-1049

Clicca qui per leggere l'anteprima della decisione, già postata ad Aprile 2017.

Decisione N. 1339 del 14 febbraio 2017

COLLEGIO DI MILANO 

composto dai signori:

(MI) LAPERTOSA ……...................….. Presidente
(MI) ORLANDI ………….................….. Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) TENELLA SILLANI …………..….. Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) BENAZZO ……….....................…. Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari
(MI) TINA ……..............................…… Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore BENAZZO PAOLO

Nella seduta del 29/11/2016 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata
-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione
-  la relazione della Segreteria tecnica

FATTO 

Con reclamo datato 21.9.2015, il ricorrente ricordava di aver sottoscritto con l’intermediario un contratto di mutuo indicizzato al Franco Svizzero. In seguito alla sua richiesta di conteggio informativo per l’estinzione anticipata, questi riceveva dall’intermediario convenuto un conteggio ritenuto «non coerente con quanto scritto nel...contratto, art. 7 “ESTINZIONE ANTICIPATA”».
Nello specifico, tale articolo recita che “ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno ricalcolati in Franchi Svizzeri al tasso di cambio convenzionale, e successivamente verranno convertiti in Euro in base alla quotazione del tasso di cambio Franco Svizzero/Euro rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su Il Sole 24 Ore nel giorno dell’operazione del rimborso”. Pertanto, il ricorrente allegava copia dei conteggi dallo stesso effettuati per l’ipotesi di estinzione anticipata del contratto di mutuo, che differivano con quelli proposti dall’intermediario.
In data 8.10.2015, l’intermediario convenuto inviava una raccomandata in risposta al reclamo con la quale confermava la correttezza dei calcoli effettuati.

Non soddisfatto della risposta della banca, il cliente presentava ricorso all’ABF in data 2.12.2015, chiedendo all’arbitro, richiamato tutto quanto dedotto nel reclamo, di “verificare quanto esposto”.
In sede di controdeduzioni, la banca, dopo aver riepilogato i rapporti contrattuali in essere e la fase del reclamo, precisava che parte ricorrente non ha provveduto ad estinguere anticipatamente il mutuo e, di conseguenza, la clausola controversa non aveva trovato concreta applicazione; pertanto, le contestazioni del ricorrente attenevano “esclusivamente al momento genetico della formazione del contratto” stipulato nel 2007 e quindi esulavano dal periodo di competenza temporale dell’ABF.

Con riferimento al merito delle contestazioni del ricorrente l’intermediario

(i) rilevava la correttezza dei calcoli effettuati analizzando nel dettaglio il procedimento adottato;

(ii) contestava l’asserita opacità della clausola n. 7 determinativa delle modalità di estinzione anticipata rilevando altresì come la stessa banca, in data 1.3.2013, avesse inviato nota al ricorrente contenente un riepilogo delle principali caratteristiche del mutuo; infine

(iii) negava l’asserito carattere vessatorio della clausola n. 7 e, sul punto, contestava la decisione di stampo contrario del Collegio di Coordinamento n. 4135/2015.

Alla luce di quanto sopra, la banca chiedeva, in via preliminare, di dichiarare il ricorso inammissibile o, in subordine, di respingerlo nel merito perché infondato.

DIRITTO 

La questione sottoposta al Collegio concerne la corretta applicazione o meno della clausola contrattuale relativa all’estinzione anticipata del mutuo indicizzato in tassi svizzeri. In via preliminare, con riferimento all’eccezione di incompetenza ratione temporis del Collegio, lo stesso deve rilevarne l’infondatezza in quanto la domanda proposta dal ricorrente riguarda i conteggi di anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta, i quali sono stati predisposti dalla resistente successivamente al 2009. Infatti, il costante orientamento ABF tende a dare rilevanza al petitum formulato dalla parte istante, ovverosia a verificare se la contestazione afferisca a difetti “genetici” del contratto oppure si sostanzi in una contestazione circa un comportamento dell’intermediario che, benché sorto anteriormente alla data rilevante ratione temporis, abbia continuato a produrre effetti anche successivamente a tale data (cfr. decisioni del Collegio di Coordinamento n. 5874/15 e n. 7727/14).

Venendo ora al merito della questione, occorre sottolineare come la tematica dei mutui indicizzati al franco svizzero stipulati dall’intermediario resistente sia già stata oggetto di numerose controversie portate all’attenzione dei Collegi ABF, in ragione della struttura del contratto particolarmente complessa e della difficoltà per i clienti, in assenza di chiari esempi, di comprendere il tipo di prodotto e i rischi connessi.

Sebbene l’oggetto della controversia attenga all’accertamento del corretto metodo di calcolo previsto dall’art. 7 del contratto stipulato tra le parti, nel caso di specie predisposto dall’intermediario e contestato dal ricorrente, è tuttavia indubbio che essa non possa essere decisa prescindendo dalla preliminare verifica della legittimità ed efficacia della clausola medesima, che costituisce la base normativa giustificatrice del suddetto calcolo (cfr. Collegio di Coordinamento decisione n. 5866/2015).

Sul punto, il d. lgs 72/2016, in attuazione della direttiva europea 2014/17/UE, ha introdotto norme che disciplinano in modo vincolante il comportamento delle parti e degli intermediari del credito tanto nella fase precontrattuale quanto in quella successiva dell’esecuzione, con l’obiettivo di garantire la piena comprensione da parte del cliente delle caratteristiche del prodotto di credito che gli viene offerto.

Nel caso di specie, non sembra che la clausola in esame esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, nonché il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, cosicché essa sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro l’orientamento della Corte di Cassazione in tema di correttezza, trasparenza ed equità (cfr. Cass. Sez. III, n. 17351/2011). Infatti, detta clausola contrattuale si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale” e che l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in Euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa).

Secondo il costante orientamento della Corte Suprema, la violazione della fondamentale regola della trasparenza di cui all’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE fa sì che la clausola di cui si tratta possa essere valutata come abusiva ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della medesima direttiva, là ove “malgrado il requisito della buona fede, [determini] un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto”. Com’è noto, l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE è stato attuato nell’ordinamento giuridico italiano mediante l’art. 33, 1° comma, cod. cons. Pertanto, in quanto abusiva, la clausola contrattuale de qua è suscettibile di essere dichiarata ex officio nulla, ai sensi dell’art. 36 cod. cons. (corrispondente all’art. 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CE).

Ciò posto, occorre stabilire quali conseguenze produca nel rapporto contrattuale tra le parti la nullità della clausola n. 7 del contratto.
In merito, il Collegio di Coordinamento di questo Arbitro (cfr. decisione n. 4135/2015) ha chiarito che, tenuto anche conto della Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 cod. cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (cfr. sentenza n. 3995/2014).

In armonia con la Corte di Giustizia si pone l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui l’accertata nullità della clausola concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi (cfr. Cass. Sez. I, n. 20686/2013). Anche il caso di specie, così come altre posizioni decise da questo Arbitro in relazione alla medesima clausola oggetto di contestazione (cfr. decisione 5874/2015), va, dunque, deciso alla stregua dei principi sopra esposti.

Pertanto, ribadita la nullità della clausola contenuta nell’art. 7 del contratto stipulato tra le parti e tenuto altresì conto del principio nominalistico di cui all’art. 1277, 1° comma, c.c. - non essendo possibile in ogni caso riferirsi ai criteri proposti dal ricorrente che non sono in sé giustificati in quanto appaiono frutto di un’interpretazione del tutto unilaterale sia del contratto che delle spiegazioni che sarebbero state offerte dalla banca con precedenti note -, l’intermediario dovrà effettuare il conteggio ai fini dell’anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta conformemente ai principi sopra enunciati. Quindi, la controversia trova la sua soluzione nel dato contrattuale stesso, epurato della clausola nulla la quale limitava il suo effetto alla doppia conversione.

In virtù di quanto sopra esposto, il capitale residuo che l’intermediario dovrà restituire, ove il ricorrente richieda di estinguere anticipatamente il mutuo, dovrà essere pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco svizzero e senza praticare la duplice conversione di cui all’art. 7 del contratto.

In ogni caso, resta fermo il dovere dell’intermediario di ricalcolare le somme eventualmente addebitate in eccesso al ricorrente per effetto della dichiarata nullità della clausola, poiché tale nullità non può che esplicare i propri effetti ex tunc. 

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio accoglie il ricorso e dichiara che la parte ricorrente abbia diritto al conteggio estintivo secondo i criteri indicati in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Flavio Lapertosa

Dec-20170214-1339

Clicca qui per leggere il nostro articolo con cui, già a Febbraio 2017, vi avevamo pubblicato in anteprima questa decisione.

Decisione N. 2280 del 08 marzo 2017

COLLEGIO DI MILANO 

composto dai signori:

(MI) LAPERTOSA ………… Presidente

(MI) ORLANDI …………….. Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) MINNECI ……………. Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) FERRARI …………….. Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

(MI) TINA ……….Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti

Relatore (MI) MINNECI

Nella seduta del 12/07/2016 dopo aver esaminato:

-  il ricorso e la documentazione allegata
-  le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione
-  la relazione della Segreteria tecnica

FATTO 

Parte ricorrente riferisce

i) di essere subentrata, al momento dell’acquisto della prima casa avvenuto in data 9 settembre 2007, in un contratto di mutuo con indicizzazione al franco svizzero (con scadenza fissata il 14 febbraio 2023) collocato dall’intermediario resistente;

ii) di avere ricevuto da quest’ultimo solo il 1 marzo 2013 una informativa relativa alle caratteristiche del mutuo, contenente peraltro espressioni e formule incomprensibili a una persona non addetta ai lavori;

iii) di avere ricevuto sempre dall’intermediario resistente nel marzo 2015 una ulteriore informativa relativa all’apprezzamento del franco svizzero conseguente a decisioni di politica monetaria assunte dalla Svizzera;

iv) di avere richiesto in data 14 aprile 2015 il conteggio per procedere all’eventuale estinzione del mutuo;

v) di avere ricevuto in data 16 aprile 2015 un conteggio in base al quale, per effetto del rischio di indicizzazione di cui alla clausola 9 del contratto, vi sarebbe stato da corrispondere un surplus di Euro 20,132,56 a fronte di un capitale residuo di Euro 47.475,08;

vi) di avere proposto, in data 9 luglio 2015, reclamo nei confronti della banca, chiedendo lo storno dell’intero importo della rivalutazione, al fine di poter esercitare il recesso anticipato con il pagamento del mero residuo capitale;

vii) di avere ricevuto riscontro negativo. Ciò posto, parte ricorrente insiste perché le venga riconosciuto il diritto a recedere dal contratto di finanziamento, senza soggiacere all’applicazione della clausola di indicizzazione.

In sede di controdeduzioni, l’intermediario eccepisce preliminarmente l’incompetenza ratione temporis di questo Collegio arbitrale (l’erogazione del finanziamento risalendo al 2007), nonché l’ammissibilità stessa del ricorso, in quanto preordinato ad ottenere una condanna a un facere specifico (avente ad oggetto la rinegoziazione del prestito). Sotto l’aspetto del merito, osserva che, nel corso del rapporto, parte ricorrente aveva senz’altro avuto modo di approfondire la conoscenza del prodotto attraverso i contatti assunti con il servizio clienti della banca. Aggiunge che, non essendosi perfezionata l’estinzione, la clausola controversa non ha neppure ricevuto applicazione. Chiede pertanto di dichiarare il ricorso inammissibile o in subordine di respingerlo nel merito.

DIRITTO 

La controversia ora in esame impone anzitutto di affrontare l’eccezione preliminare esposta dall’intermediario resistente in relazione alla carenza di competenza temporale dell’Arbitro, posto che il contratto de quo è stato stipulato in periodo antecedente il 1 gennaio 2009.

Orbene, il Collegio osserva come le domande formulate dalla parte ricorrente riguardino i meccanismi operativi del mutuo nel suo dispiegarsi dalla stipula ad oggi, nonché i conteggi di anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta, i quali sono stati predisposti dalla parte resistente a partire dal 2013.

Ne consegue che, trattandosi di operazioni e comportamenti successivi al 1° gennaio 2009, va affermata la competenza temporale del Collegio arbitrale nel conoscere la controversia.
Del pari, si rivela infondata l’ulteriore eccezione volta a far dichiarare irricevibile il ricorso, in quanto diretto ad ottenere la condanna dell’intermediario a un facere specifico (avente ad oggetto la rinegoziazione delle condizioni del finanziamento). Vero è infatti che il petitum di parte ricorrente aspira unicamente a verificare la correttezza della metodologia osservata dall’intermediario in punto di definizione del conteggio effettuato ai fini dell’anticipata estinzione del mutuo.

Passando al profilo del merito, occorre premettere che l’oggetto della controversia attiene alla legittimità della clausola contrattuale di cui all’art. 9 del Contratto che sancisce il meccanismo della doppia conversione nell’ipotesi di estinzione anticipata del mutuo. Orbene, si deve al riguardo constatare che la norma contrattuale in esame prevede, in caso di estinzione anticipata, che l’importo del capitale residuo vada prima convertito in Franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale fissato nel contratto e successivamente riconvertito in Euro al cambio Franco svizzero/Euro rilevato il giorno del rimborso.

In tal modo il cliente dovrebbe subire la doppia alea della duplice conversione del capitale residuo, prima in Franchi svizzeri al tasso convenzionale e, una seconda volta, in Euro al tasso di periodo. Tale previsione pattizia va letta alla luce di quanto più in generale affermato dalla giurisprudenza di legittimità in relazione alla validità delle clausole nei contratti unilateralmente predisposti. In merito, si constata come la giurisprudenza di legittimità abbia ripetutamente affermato (confronta ex plurimis Cass. Sez. III, 8 agosto 2011, n. 17351) la necessità che le clausole contrattuali e i comportamenti delle parti contraenti siano conformi alle regole di correttezza, trasparenza ed equità e che la violazione dei suddetti principi comporta la nullità delle clausole contrattuali che non li rispettano.
Non sembra, a questo proposito, che la clausola in esame nell’attuale controversia esponga in maniera sufficientemente trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, né il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo. Né a sanare tale situazione può contribuire il rilascio di note esplicative successive, peraltro non condivise nella loro interpretazione dalla parte ricorrente. Infatti, come si detto, la clausola contrattuale in discussione si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in Franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale” e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in Euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa), né appare sufficientemente chiara, a prescindere dal requisito della buona fede. In altri termini, risulta assai complesso e difficilmente intellegibile comprendere quale impatto concreto il regime di doppia conversione venga a determinare sul capitale a debito, né vi sono ausili documentali ovvero consta in merito una specifica consulenza ed assistenza tali da fare meglio comprendere al cliente aderente l’esatto funzionamento della clausola.

D’altro canto il doppio regime di conversione non è per nulla neutro rispetto ai doveri delle parti e, in particolare, del consumatore che si trova a subirne gli effetti, anche pregiudizievoli, rispetto alle proprie obbligazioni, sub specie di determinazione del debito residuo come risultante dal complesso delle operazioni di riconversione previste. Su questi aspetti ed in relazione alla loro interferenza con il regime dei contratti dei consumatori, come confermato anche da precedenti decisioni di questo Collegio per casi e clausole del tutto analoghi a quelli ora discussi, si è espressa altresì la Corte UE ritenendo inequivocabilmente che una clausola contrattuale può essere valutata come abusiva ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della medesima direttiva, laddove «malgrado il requisito della buona fede, [determini] un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto». Com’è noto, l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE è stato attuato nell’ordinamento giuridico italiano mediante l’art. 33, 1° comma, cod. cons.. In quanto abusiva (ovvero vessatoria), la clausola contrattuale di cui si tratta è pertanto suscettibile di essere dichiarata ex officio nulla, ai sensi dell’art. 36 del Codice del Consumo (corrispondente all’art. 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE). Parimenti, secondo il menzionato orientamento della Corte Suprema la violazione della fondamentale regola della trasparenza, quindi della obiettivamente agevole comprensibilità, comporta la nullità della clausola.

Ciò posto, è peraltro necessario stabilire quali conseguenze produca nel rapporto contrattuale tra le parti del presente giudizio la nullità della clausola che è stata sopra esaminata, dal momento che il suddetto rapporto deve comunque essere regolato, posta la sua sopravvivenza. Per quanto qui rileva, la menzionata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha così deciso: «L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, [...] ove un contratto concluso tra un professionista e un consumatore non può sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, tale disposizione non osta a una regola di diritto nazionale che permette al giudice nazionale di ovviare alla nullità della suddetta clausola sostituendo a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva». Peraltro, e sia pure con diverso e specifico riguardo alla manifesta eccessività degli interessi moratori, il Collegio di Coordinamento di questo Arbitro ha chiarito che, tenuto anche conto della Giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 cod. cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (sentenza n. 3995 del 24 giugno 2014).
Nel caso di specie, l’art. 125-sexies, 1° comma, T.U.B.. (corrispondente all’art. 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE) così statuisce: «Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore». In armonia con la Corte di Giustizia si pone l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui (confronta Cass. Sez. I 10 settembre 2013, n. 20686) l’accertata nullità della clausola concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi. Anche il caso di specie, così come altre posizioni decise da questo Arbitro in relazione alla medesima clausola oggetto di contestazione (cfr. decisione 5874/2015) va, dunque, deciso alla stregua dei principi sopra esposti.

Ne discende che la controversia troverà la sua soluzione nel dato contrattuale, epurato della clausola nulla la quale limitava il suo effetto alla doppia conversione.
In esito alla richiesta di estinzione anticipata del mutuo, il capitale residuo che il ricorrente dovrà restituire sarà pertanto pari alla differenza tra la somma inizialmente mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco svizzero, senza praticare però la duplice conversione prevista dalla clausola di cui è stata dichiarata la nullità.

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio, in accoglimento del ricorso, dichiara che la parte ricorrente ha diritto ad estinguere il finanziamento secondo i criteri indicati in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di euro 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di euro 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE

Flavio Lapertosa

Dec-20170308-2280