COLLEGIO DI MILANO

composto dai signori: 

(MI) LAPERTOSA .... Presidente

(MI) SANTONI ..... Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) STELLA ..... Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) FERRARI ..... Membro di designazione rappresentativa degli intermediari 

(MI) PERICU .... Membro di designazione rappresentativa dei clienti 

Relatore (MI) PERICU 

Seduta del 09/07/2018 

FATTO 

Parte ricorrente ha adito questo Arbitro rappresentando di aver sottoscritto (unitamente a cointestataria), il 14/04/2006, con l’intermediario un contratto di mutuo indicizzato al franco svizzero per l’importo capitale di € 150.000,00. Nel luglio 2015 il ricorrente ha chiesto ed ottenuto dall’intermediario un conteggio preventivo per l’estinzione anticipata del mutuo con data 21/07/2015 ed un successivo conteggio con data 20/08/2015. Nei conteggi di cui si tratta, il capitale residuo da restituire è stato rivalutato con il meccanismo della “doppia conversione” in base all’art. 7 del contratto di mutuo (ovvero, dapprima il capitale residuo è stato convertito in franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale previsto dal contratto e successivamente ri-convertito in euro al tasso di cambio vigente al momento della prevista estinzione). Inoltre – nei conteggi estintivi – l’intermediario ha sottratto dal debito residuo il saldo (positivo) di un conto-deposito intestato al ricorrente, solo dopo la rivalutazione; ciò anche se – a parere del ricorrente – trattandosi di spese compensate dopo l’applicazione del cambio, tale importo avrebbe dovuto essere detratto prima della rivalutazione (come sopra descritta). Il ricorrente ha altresì denunziato la clausola b2) dell’art. 4 del contratto, la quale, pur denominata “rischio di cambio”, avrebbe in realtà “mascherato” uno swap sulle valute come parametro di indicizzazione (c.d. “quanto option”), in spregio alle vigenti disposizioni del TUF in materia di strumenti finanziari derivati. Il reclamo inoltrato da parte ricorrente non ha avuto esito soddisfacente. Il ricorrente ha, quindi, domandato in questa sede arbitrale (i) dichiararsi la nullità della clausola di cui all’art. 7 del contratto di mutuo, nel senso che il calcolo del capitale residuo ai fini dell’estinzione anticipata sia calcolato per differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già rimborsate (queste ultime secondo la contrattuale indicizzazione al franco svizzero); (ii) in via di subordine, dichiarare la nullità di tutti gli importi addebitati a causa dell’indicizzazione al franco svizzero, con conseguente azzeramento delle “rettifiche sul tasso di cambio” sino alla data del reclamo, ordinando all’intermediario di non addebitare più sul conto-deposito le “rettifiche relative alla conversione franco svizzero euro”. 

Con controdeduzioni l’intermediario ha anzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso per incompetenza temporale di questo Arbitro (contratto stipulato nel 2006). Nel merito, ha poi richiamato l’art. 4 del contratto il quale dispone che l’erogazione e il rimborso del mutuo siano regolati in euro, mentre la valuta di riferimento ai fini del calcolo delle rate sia invece il franco svizzero. Secondo quanto riferito dall’intermediario, l’indicizzazione avverrebbe in forma di “conguagli semestrali”, da accreditare o addebitare su un conto-deposito fruttifero appositamente acceso presso la banca a nome della parte mutuataria. Nell’illustrare con completezza il meccanismo di funzionamento del contratto per cui è causa, l’intermediario ha sostenuto come non vi fosse alcun margine di incertezza circa le modalità di calcolo che avrebbero dovuto essere adottate, delle quali il cliente era sufficientemente informato. In particolare, non si sarebbe determinato a parere dell’intermediario alcun significativo squilibrio (tra la posizione del cliente e quella dell’intermediario) tale da determinare la vessatorietà della clausola, poiché l’andamento del franco svizzero poteva concretizzarsi sia in uno svantaggio che in un vantaggio per il cliente. In ogni caso l’asserita vessatorietà dovrebbe essere valutata alla data della stipula (e quindi fuori dalla competenza dell’ABF). Ha concluso per l’inammissibilità del ricorso e, in subordine, per il rigetto. 

DIRITTO 

Va, in primo luogo, disattesa l’eccezione di incompetenza ratione temporis formulata in via pregiudiziale dall’intermediario. Per consolidato orientamento dei Collegi, si ritiene che la materia del contendere verta non tanto sull’interpretazione ab origine del contratto de quo, quanto sulla condotta dell’intermediario in pendenza del contratto di mutuo. Risulta – in particolare – che le domande formulate dal ricorrente debbano essere in realtà ricondotte ai conteggi estintivi richiesti e prodotti dall’intermediario nel 2015 e non alla fase genetica del rapporto contrattuale (cfr. Coll. di Coordinamento, decisioni n. 5855/15 del 29/07/2015 e n. 5866/15 del 29/07/2015). 

Merita, invece, accoglimento la domanda principale formulata dal ricorrente, per ottenere la declaratoria di nullità dell’art. 7 del contratto (clausola di doppia indicizzazione). Detta stessa clausola è stata esaminata numerose volte dai Collegi di Questo arbitro e sinanco dal Collegio di Coordinamento, che la ha ritenuta nulla in ragione della vessatorietà che la contraddistingue. In particolare, come chiarito dal Collegio di Coordinamento (decisione n.5585 del 29/07/2015) “l’illegittimità della rivalutazione prevista nell’art. 7 del contratto” deve essere affermata sulla base di quanto già ritenuto dalla Corte giustizia UE, la quale – con sentenza n. 26 del 30/04/2013 ha affermato che: “L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, quanto ad una clausola contrattuale [come quella qui in esame] è necessario intendere il requisito secondo cui una clausola contrattuale deve essere redatta in modo chiaro e comprensibile nel senso di imporre non soltanto che la clausola in questione sia intelligibile per il consumatore su un piano grammaticale, ma anche che il contratto esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera al quale si riferisce la clausola in parola nonché il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all'erogazione del mutuo, di modo che il consumatore sia posto in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi ed intelligibili, le conseguenze economiche che gliene derivano”. 

In conformità al dictum della Corte di Giustizia testé ricordato, la predetta decisione del Collegio di Coordinamento, precisato che: “La norma contrattuale in esame prevede, in caso di richiesta di estinzione anticipata, che l’importo del capitale residuo vada prima convertito in franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale fissato nel contratto e successivamente riconvertito in euro al cambio franco svizzero/euro rilevato il giorno del rimborso. Il procedimento seguito dall’intermediario per calcolare il capitale da rimborsare a seguito della richiesta di estinzione anticipata del mutuo è agganciato alla sola variabile del tasso di cambio in quanto si applica al capitale residuo con la conseguenza che, attesa l’indicizzazione del capitale al Franco Svizzero, poiché nel caso di specie il tasso di cambio vigente al momento dell’estinzione era sfavorevole rispetto al “tasso di cambio convenzionale” di erogazione del capitale (cioè si è verificato un apprezzamento del Franco Svizzero sull’Euro), l’equivalente in Euro del capitale residuo da rimborsare risulta maggiore dell’equivalente in Euro previsto dal piano di ammortamento. Il suddetto calcolo si è, dunque, articolato in due fasi: dapprima il capitale residuo è stato convertito in Franchi Svizzeri applicando il tasso convenzionale di cambio adottato al momento della stipula; poi è stata calcolata la somma (in Euro) dovuta dal mutuatario per estinguere il debito riconvertendo in Euro il capitale residuo adottando il tasso di cambio esistente al momento dell’estinzione. In tal modo il cliente dovrebbe subire la doppia alea della duplice conversione del capitale residuo, prima in Franchi Svizzeri al tasso convenzionale e poi in Euro al tasso di periodo”; ha poi ritenuto la nullità della clausola, osservando che: “La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato (confronta ex plurimis Cass. Sez. III, 8 agosto 2011, n. 17351) la necessità che le clausole contrattuali e i comportamenti delle parti contraenti siano conformi alle regole di correttezza, trasparenza ed equità e che la violazione dei suddetti principi comporta la nullità delle clausole contrattuali che non li rispettano. Non sembra che la clausola in esame «esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera», nonché «il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo», cosicché essa, secondo quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione nella sentenza che è già stata più volte menzionata, sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro il predetto orientamento della Corte di Cassazione. Infatti, come si detto, detta clausola contrattuale prospetta che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)”. 

Secondo la già menzionata sentenza della Corte di giustizia, la violazione del principio di trasparenza di cui all’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE fa sì che la clausola di cui si tratta possa essere valutata come abusiva ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della medesima direttiva, laddove «malgrado il requisito della buona fede, [determini] un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto». Com’è noto, l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE è stato attuato nell’ordinamento giuridico italiano mediante l’art. 33, 1° comma, cod. cons., la cui differente formulazione letterale non è significativa ai fini del presente giudizio. In quanto abusiva, la clausola contrattuale di cui si tratta è pertanto suscettibile di essere dichiarata nulla, ai sensi dell’art. 36 cod. cons. (corrispondente all’art. 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CE). Parimenti, secondo il menzionato orientamento della Corte Suprema la violazione della fondamentale regola della trasparenza, quindi della obiettivamente agevole comprensibilità, comporta la nullità della clausola. Ciò posto, è peraltro necessario stabilire quali conseguenze produca nel rapporto contrattuale tra le parti del presente giudizio la nullità della clausola che è stata sopra esaminata, dal momento che il suddetto rapporto deve comunque essere regolato. Per quanto qui rileva, la menzionata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha così deciso: “L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, [...] ove un contratto concluso tra un professionista e un consumatore non può sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, tale disposizione non osta a una regola di diritto nazionale che permette al giudice nazionale di ovviare alla nullità della suddetta clausola sostituendo a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva”. (...) Nel caso di specie, l’art. 125-sexies, c. 1, T.U.B. (corrispondente all’art. 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE) così statuisce: “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore”. In armonia con la Corte di Giustizia si pone l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui (confronta Cass. Sez. I, 10 settembre 2013, n. 20686) l’accertata nullità della clausola concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi. 

Il caso di specie va, dunque, deciso alla stregua dei principi sopra esposti. Pertanto, ribadita la nullità della clausola contenuta nell’art. 7 del contratto stipulato tra le parti del presente giudizio e tenuto conto del principio nominalistico di cui all’art. 1277, c. 1, c.c., l’intermediario dovrà effettuare il conteggio ai fini dell’anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta applicando i principi sopra enunciati. In esito alla richiesta di estinzione anticipata del mutuo, il capitale residuo che il ricorrente dovrà restituire sarà pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite (queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco Svizzero), senza praticare la duplice conversione indicata dall’art. 7 di cui è stata dichiarata la nullità. 

L’accoglimento della domanda – qualificata come principale dal ricorrente – implica di non procedere alla delibazione della domanda subordinata. 

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso ai sensi di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE 

Flavio Lapertosa

COLLEGIO DI MILANO
composto dai signori:

(MI) LAPERTOSA .... Presidente
(MI) BONGINI ..... Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) TENELLA SILLANI ..... Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) FERRETTI ... Membro di designazione rappresentativa degli intermediari

(MI) BARGELLI... Membro di designazione rappresentativa dei clienti

Relatore (MI) BONGINI

Seduta del 25/09/2018

FATTO

In data 25/03/2008 il cliente ha stipulato un contratto di mutuo indicizzato con rivalutazione/indicizzazione cambio storico e attuale CHF/EUR.
Nella fase di trattative, condotte da intermediario incorporato nell’intermediario resistente, non veniva rappresentato il tasso di riferimento, né il tipo di indicizzazione del capitale e degli interessi.

Le informazioni riportate in sede di contratto (tasso, spread, cambio, tasso di mora, etc.) non avevano costituito oggetto di preventiva rappresentazione al cliente ed anzi, la stessa documentazione precontrattuale neppure indicava il nominativo dell’intermediario resistente intervenuto solo in sede di stipula.

Nel corso del rapporto contrattuale l’intermediario applicava un tasso fisso al 5,24% pur a fronte della pattuizione di un tasso variabile. Per tale ragione, veniva formulata richiesta di conteggio estintivo dal quale si è verificato che l’intermediario ha richiesto somme a titolo di rivalutazione monetaria (€ 43.191,45), in aggiunta al debito residuo (€ 77.909,86).

Il cliente rileva, inoltre, che il TAEG non è indicato con conseguente nullità e che il contratto è pure contrario agli artt. 33 ss. Cod. Cons.
Il conteggio della rivalutazione nel computo del TAEG comporta anche il superamento della soglia usura.

Il cliente chiede che venga dichiarata la nullità del contratto per mancata segnalazione del TAEG con conseguente violazione degli artt. 116 e 117 T.U.B. nonché per superamento della soglia usura e, in seconda istanza, che l’intermediario emetta un conteggio estintivo non recante gli importi a titolo di rivalutazione.

Nelle controdeduzioni, parte resistente eccepisce innanzitutto l’incompetenza temporale dell’ABF stante che le contestazioni del cliente sono inerenti atti e/o fatti genetici di un contratto di mutuo concluso nel 2008.
In ogni caso, la banca ha riscontrato il reclamo, fornendo gli opportuni chiarimenti a conferma della correttezza del conteggio relativo all’importo da rimborsare per l’estinzione anticipata del mutuo. In particolare, rappresenta che il cliente “non apprendeva affatto dal suddetto conteggio la natura di mutuo indicizzato a valuta estera del proprio contratto ma, a parte le illustrazioni che hanno preceduto la stipula e le clausole contrattuali stesse (...), riceveva la comunicazione riepilogativa delle principali caratteristiche del mutuo, con particolare riferimento ai meccanismi di indicizzazione e di rivalutazione in caso di conversione ed estinzione anticipata con note del 1 marzo 2013 e 26 marzo 2015”.

La banca fa presente che il cliente non dava luogo all’estinzione del prestito e “non essendosi perfezionata l’estinzione non è stata concretamente neppure applicata la clausola controversa” – non essendosi verificati operazioni o comportamenti successivi al 01/01/2009, non sussiste la competenza temporale dell’ABF.

Il contratto in esame riportava, inoltre, tassi inferiori al tasso soglia usura. Infatti: (i) il TEGM nel trimestre di riferimento (01/01/2008-31/03/2008) era pari al 5,75% che, maggiorato del 50%, comportava una soglia pari al 8,625%; (ii) il tasso variabile era convenuto nella misura del 5,240%; (iii) gli interessi moratori erano al tasso del 8,36% e (iv) il TAEG era pari al 4,549%.

Infondata è, altresì, la contestazione relativa alla mancata indicazione del TAEG, il quale, di contro, è indicato nella documentazione contrattuale.
Il contratto, inoltre, non contrasta con gli artt. 33 e 36 Cod. Cons.: (i) non vi è alcun significativo squilibrio “normativo” (la clausola di indicizzazione potrebbe risolversi, in concreto, anche in un vantaggio per il cliente); (ii) il giudice non può condurre la propria analisi sino a valutare l’adeguatezza del corrispettivo (art. 34, comma 2, Cod. Cons.); (iii) la valutazione deve essere condotta avuto riguardo alle altre clausole (art. 34 Cod. Cons.) dalla cui lettura è possibile affermare che il meccanismo dei conguagli semestrali è a salvaguardia del mutuatario.

Chiede quindi il rigetto del ricorso.

DIRITTO

Sul tema della determinazione della competenza dell’Arbitro in relazione a contestazioni afferenti a un rapporto di mutuo stipulato anteriormente alla data del 1° gennaio 2009, preliminarmente si rammenta l’orientamento adottato dal Collegio di Coordinamento (cfr., tra le altre, le decisioni Collegio di Coordinamento, decisione n. 5855/15 del 29.07.2015 e n. 5866/15 del 29.07.2015): la competenza dell’ABF sussiste ogni qualvolta la materia del contendere verta su una condotta tenuta dall’intermediario in pendenza del rapporto, mentre non sussiste qualora la contestazione riguardi fatti genetici del contratto.

Ne consegue che le domande formulate in via principale (domanda di nullità per mancata rappresentazione del TAEG; domanda di nullità per superamento del tasso soglia usura) non possono trovare accoglimento proprio perché riferite a fatti genetici del contratto. Si rammenta inoltre al ricorrente come la domanda di nullità per superamento del tasso soglia non può essere astrattamente formulata; il ricorrente deve porre a fondamento della propria domanda una qualche forma di conteggio che consenta di verificare le modalità di determinazione dei tassi ai fini del superamento del tasso soglia. Altresì, in merito, si richiama il ricorrente alla lettura delle istruzioni di Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura (scaricabili dal sito www.bancaditalia.it) ove si specifica che per le categorie di finanziamento quali i contratti di mutuo (anche a tasso variabile) la determinazione del TEG (e susseguente verifica del superamento del tasso soglia) debba essere svolta all’atto della stipula del contratto e non in corso di operazione.

Al contrario sussiste la competenza temporale dell’ABF in relazione alla dedotta illegittimità della clausola di indicizzazione, sulla base del principio per cui la domanda proposta dal ricorrente riguarda i conteggi di anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta, i quali sono stati predisposti dalla resistente nel 2015 e contestati dalla ricorrente. Pertanto, trattandosi di operazioni e comportamenti successivi al 1° gennaio 2009, va affermata la competenza di questo Collegio.

Nel merito, la tematica dei mutui indicizzati al franco svizzero stipulati dall’intermediario resistente è già stata oggetto di numerose controversie portate all’attenzione dei Collegi ABF, in ragione della struttura del contratto particolarmente complessa e della difficoltà per i clienti, in assenza di chiari esempi, di comprendere il tipo di prodotto e i rischi connessi. La questione è stata sottoposta al Collegio di Coordinamento e risolta nel senso di un deciso favor nei confronti dei clienti con le decisioni nn. 4135/2015, 5855/15, 5866/15, 5874,15.

In particolare, la controversia ruota introno all’art. 7 del contratto. Recita l’art. 7: “Ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in Franchi Svizzeri in base al “tasso di cambio convenzionale”, e successivamente verranno convertiti in Euro in base alla quotazione del tasso di cambio Franco Svizzero-Euro rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su “il sole 24 Ore” nel giorno dell’operazione di rimborso”.

Il profilo di maggior criticità nella formulazione della suddetta clausola è ravvisabile nella mancata esplicita segnalazione che, attraverso il meccanismo della indicizzazione/conversione secondo l’andamento della quotazione del franco svizzero, l’anticipata restituzione del mutuo potesse comportare per il mutuatario anche pesanti perdite economiche. La stessa Corte di Giustizia Europea (sentenza 20/09/2017) evidenzia come il sistema di tutela istituito dalla direttiva 93/13/UE in materia di clausole abusive nei contratti con i consumatori sia fondato sull’idea che il consumatore si trovi, quantomeno sul piano informativo, in una situazione di inferiorità rispetto al professionista e che pertanto l’obbligo di redazione chiara e comprensibile delle clausole contrattuali debba essere interpretato in maniera estensiva, non essendo sufficiente la comprensibilità delle stesse sul piano “formale e grammaticale”, ma occorrendo una chiara esposizione del concreto funzionamento della clausola. Nello specifico, occorre che almeno nei fogli informativi il cliente sia reso edotto, tramite una esemplificazione per scenari, degli effetti che si possono produrre sul capitale da restituire in caso di estinzione anticipata, in ipotesi di variazione del tasso di cambio favorevole al mutuatario e in ipotesi di variazione avversa dello stesso tasso di cambio.

Solo attraverso una corretta esemplificazione che contempli i due scenari prospettati, la parte “informativamente debole” del contratto può rendersi effettivamente conto che la clausola contenuta nell’art 7 del contratto prevede in pratica due operazioni: dapprima il calcolo del capitale residuo in Franchi Svizzeri sulla base del tasso convenzionale di cambio adottato al momento della stipula; successivamente la sua conversione in Euro sulla base del tasso di cambio esistente al momento dell’estinzione. In altre parole, contrariamente a quanto previsto dall’art. 3 dello stesso contratto, che menziona un obbligo di restituzione di una somma in euro e non menziona il fatto che il debito sia stato contratto in valuta diversa, l’articolo 7 stabilisce che il mutuo, nei soli casi di anticipata estinzione, non è espresso nella valuta dell’UME bensì in valuta svizzera, convertibile in euro secondo il procedimento testé descritto. Tale complessità, per essere appieno compresa da un operatore non professionale, necessita di esemplificazioni non presenti nella documentazione contrattuale oggetto di controversia.

Il Collegio di Coordinamento di questo Arbitro ha chiarito che, tenuto anche conto della Giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 Cod. Cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (sentenza n. 3995 del 24 giugno 2014). Nel caso di specie, il già menzionato art. 125-sexies, 1° comma, T.U.B.. (corrispondente all’art. 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, e che abroga la direttiva 87/102/CEE) così statuisce: “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore”. In armonia con la Corte di Giustizia si pone l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui (confronta Cass. Sez. I 10 settembre 2013, n. 20686) l’accertata nullità della clausola concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi.

Analoghe considerazioni sono state svolte dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato con provvedimento n. 27124 (cfr. Bollettino n.26 del 9/07/2018) che ha dichiarato la vessatorietà della clausola contrattuale oggetto della presente controversia (essa “integra una fattispecie di clausola contraria all’articolo 35, comma 1, del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione”).

Alla stregua dei principi sopra esposti, le domande formulate dal ricorrente possono essere parzialmente accolte come segue. Posta la nullità della clausola e tenuto conto del principio nominalistico di cui all’art. 1277, 1° comma, c.c., l’intermediario dovrà svolgere il conteggio dell’anticipata estinzione del finanziamento applicando i principi sopra enunciati. In particolare, il capitale residuo che il ricorrente dovrà restituire sarà pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, senza praticare la duplice conversione prevista dalla clausola contrattuale nulla.

PER QUESTI MOTIVI

Il Collegio accoglie parzialmente la domanda subordinata ai sensi di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso.

IL PRESIDENTE

Flavio Lapertosa

Dec-20181128-25188

Decisione N. 24854 del 26 novembre 2018 

COLLEGIO DI MILANO

composto dai signori: 

(MI) LAPERTOSA.... Presidente
(MI) BONGINI... Membro designato dalla Banca d'Italia
(MI) TENELLA SILLANI... Membro designato dalla Banca d'Italia

(MI) FERRETTI ......Membro di designazione rappresentativa degli intermediari

(MI) BARGELLI .... Membro di designazione rappresentativa dei clienti

Relatore ESTERNI - ELENA BARGELLI 

Seduta del 25/09/2018 

FATTO 

Il cliente asserisce di avere stipulato, in data 09/07/2007, un contratto di mutuo indicizzato con rivalutazione/indicizzazione cambio storico e attuale CHF/EUR per l’importo di € 90.000,00 e per la durata di anni trenta. Su richiesta del cliente, in data 16/03/2017 la banca trasmette il conteggio relativo all’eventuale estinzione anticipata del mutuo in questione ai fini della sua surroga, cui seguiva l’estinzione in data 29/03/2017. Successivamente, con reclamo del 12/06/2017, il cliente contesta l’asserita opacità del contratto di mutuo nell’esposizione delle clausole contrattuali determinative della rivalutazione dovuta in caso di estinzione. 

Il cliente chiede all’ABF “di decidere affinché l’intermediario ricalcoli il debito residuo senza applicare la clausola di cui appunto si richiede l’annullamento, disponendo l’accredito della differenza al consumatore che la utilizzerà per estinguere parzialmente il contratto attualmente in essere con la surrogante”. 

La banca, nel riscontrare il reclamo, fornisce chiarimenti volti a dimostrare la correttezza del conteggio relativo all’importo da rimborsare per l’estinzione anticipata del mutuo. Essa rappresenta che il cliente “non apprendeva affatto dal suddetto conteggio la natura di mutuo indicizzato a valuta estera del proprio contratto ma... riceveva la comunicazione riepilogativa delle principali caratteristiche del mutuo, con particolare riferimento ai meccanismi di indicizzazione e di rivalutazione in caso di conversione ed estinzione anticipata con note del 1 marzo 2013 e 26 marzo 2015”. La banca fa presente che il cliente non dava luogo all’estinzione del prestito e “non essendosi perfezionata l’estinzione non è stata concretamente neppure applicata la clausola controversa”. La banca, nell’illustrare il meccanismo di funzionamento del contratto, sostiene che non vi fosse alcun margine di incertezza sulla modalità di calcolo da adottare; che il cliente aveva ricevuto adeguata e sufficiente informativa in fase precontrattuale; che il foglio informativo riportava chiaramente le caratteristiche tipiche del mutuo indicizzato; che nell’esecuzione del contratto, la banca aveva riepilogato le principali caratteristiche con nota dell’1/03/2013; che non vi era alcun significativo squilibrio tale da determinare la vessatorietà della clausola; che, in ogni caso l’asserita vessatorietà doveva essere valutata la momento della stipula e, pertanto, fuori dalla competenza del Collegio; la decisione del Collegio di Coordinamento n. 4135/2015 richiama la decisione della CGCE in maniera non pertinente. 

L’intermediario eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per l’incompetenza temporale dell’ABF.
In subordine, chiede il rigetto del ricorso nel merito e, in particolare, in sede di richiesta del conteggio estintivo, al fine di dare corso alla surroga del mutuo con altro intermediario, l’intermediario ha richiesto l’importo di € 42.092,30 a titolo di rivalutazione monetaria, in aggiunta al debito residuo. 

DIRITTO 

Il Collegio esamina preliminarmente l’eccezione di inammissibilità del ricorso per incompetenza temporale dell’ABF, ritenendola infondata. Infatti, pur rilevandosi che il contratto di mutuo è stato sottoscritto nel 2007, il Collegio richiama, ai fini della decisione sul punto, la pronuncia del Collegio di Milano, n. 15563/17 del 28/11/2017, che, a proposito di un caso analogo, enuncia il seguente principio: “è necessario prendere in considerazione il petitum del ricorso, ovvero si deve appurare se la contestazione abbia ad oggetto vizi genetici del contratto o se riguardi un comportamento dell’intermediario che, benchè sorto in un periodo antecedente al 2009, abbia continuato a produrre i suoi effetti in un periodo in cui vige la competenza dell’Arbitro. Nel caso in esame, la richiesta della parte ricorrente riguarda il metodo di conteggio utilizzato al momento dell’estinzione anticipata del mutuo, estinzione avvenuta dopo il 2009 e, di conseguenza, in un periodo in cui vi è la competenza del Collegio. L’eccezione è, pertanto, infondata e il ricorso viene ammesso per un giudizio sul merito.” 

Nel merito, il Collegio ricorda che la controversia attiene alla contestazione delle modalità di calcolo previste contrattualmente per il conteggio di anticipata estinzione di un mutuo indicizzato in franchi svizzeri. Il Collegio prende in esame, in particolare, gli art. 7 e 7-bis del contratto, il quale prevede che il capitale da restituire debba essere calcolato in franchi svizzeri al tasso di cambio contrattualmente previsto e successivamente, deve essere convertito in euro in base alla quotazione del tasso di cambio franco svizzero/euro rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su “Il sole 24 ore” nel giorno dell’operazione di rimborso. 

Il Collegio ricorda che la legittimità di tale clausola è stata sottoposta al Collegio di Coordinamento, che ne ha statuito la nullità e previsto che il cliente sia tenuto a restituire esclusivamente la differenza tra somma mutuata e capitale già restituito (v. decisioni n. 4135/2015, 5855/15, 5866/15, 5874,15). Il Collegio richiama altresì le decisioni dello stesso Collegio di Milano, rese a proposito della clausola in questione (n. 15563/17 del 28/11/2017 e n. 7301 del 23/06/2017): “...Tale clausola è contraria ai principi di trasparenza e correttezza che devono ispirare il comportamento delle parti del contratto, nonchè gli elementi del contratto stesso; infatti, essa si limita a prospettare come gli importi vengano convertiti, ma non espone chiaramente il meccanismo di conversione indicando le operazione aritmetiche che devono essere eseguite per realizzare la doppia conversione da una valuta all’altra. Di conseguenza, la clausola del contratto, contrariamente a quanto stabilito dalle regole di trasparenza, non risulta essere di agevole comprensione; pertanto, il Collegio dichiara nulla la clausola contestata. Ora, il Collegio osserva che si devono considerare quali effetti abbia la nullità della clausola sull’intero rapporto contrattuale in essere; in relazione a ciò, il Collegio di Coordinamento facendo proprio l’orientamento della Corte di Giustizia europea (sentenza n. 3995/2014) ha sottolineato che, ai sensi dell’art. 6, par. 1, Direttiva 93/13, qualora un contratto stipulato tra un professionista ed un consumatore non possa sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, il giudice può ovviare alla nullità della clausola in questione applicando una disposizione della legislazione nazionale avente natura suppletiva. Pertanto, l’accertata nullità della clausola contrattuale non travolge l’intero contratto di mutuo, ma impone un nuovo calcolo degli interessi in seguito all’anticipata estinzione. In relazione a ciò, il Collegio stabilisce che, tenuto conto del principio nominalistico di cui all’art. 1227, co. 1, c.c., l’intermediario dovrà effettuare nuovamente il conteggio di anticipata estinzione del mutuo e il capitale da restituire dovrà essere pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite, queste ultime calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al franco svizzero, senza praticare la duplice conversione di cui alla clausola dichiarata nulla.” Il Collegio, in conclusione, dispone che l’intermediario ricalcoli il debito residuo senza applicare la clausola. 

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso ai sensi di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE 

Flavio Lapertosa

Dec-20181126-24854

COLLEGIO DI MILANO 

 composto dai signori: 

(MI) ORLANDI …………Presidente 

(MI) BARILLA' …………Membro designato dalla Banca d'Italia 

(MI) ACHILLE …………Membro designato dalla Banca d'Italia 

(MI) BENINCASA …………Membro di designazione rappresentativa degli intermediari 

(MI) DE VITIS …………Membro di designazione rappresentativa dei clienti 

Relatore (MI) DAVIDE ACHILLE 

Seduta del 24/07/2018 

FATTO 

La ricorrente deduce di aver stipulato in data 9 gennaio 2008 un mutuo fondiario indicizzato in franchi svizzeri e di aver richiesto il conteggio informativo per anticipata estinzione in data 5 agosto 2016, dal quale risultava un debito residuo di € 52.303,45 a titolo di rivalutazione, in aggiunta al capitale residuo, senza che emergessero le “operazioni aritmetiche da eseguire per realizzare la duplice conversione da una valuta all’altra”, con conseguente impossibilità di conoscere “a quanto ammonta il [...] debito residuo”. 

Insoddisfatta del riscontro al reclamo ricevuto dall’intermediario, il quale comunicava solo parzialmente le formule adottate per il calcolo del debito residuo, la ricorrente propone ricorso lamentando il difetto di trasparenza in fase precontrattuale e contrattuale, la mancanza di chiarezza del conteggio estintivo, il mancato riscontro a quanto richiesto con il reclamo e la nullità delle clausole di estinzione anticipata e conversione del mutuo. Chiede pertanto che l’Abf: obblighi la banca a rispondere a quanto richiesto con il reclamo; verifichi se vi è corrispondenza tra il calcolo effettuato dell’intermediario e quanto previsto dal contratto; si pronunci sulla clausola contrattuale avente ad oggetto l’estinzione anticipata, ed in particolare se questa risulti redatta in modo chiaro e comprensibile; valuti se il contratto espone in maniera trasparente il meccanismo di conversione della valuta estera; dichiari la nullità parziale del contratto per la parte relativa alla clausola di estinzione anticipata e conversione del mutuo e per l’effetto dichiari che il capitale residuo da restituire sia pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote già restituite, senza in ciò effettuare la duplice conversione prevista dalla clausola dichiarata nulla. 

Con le proprie controdeduzioni, l’intermediario chiede, in via preliminare, la declaratoria di inammissibilità del ricorso per incompetenza temporale dell’Abf; in subordine, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto infondato. A tale ultimo riguardo l’intermediario, nel delineare il meccanismo di funzionamento del prodotto sottoscritto dalla ricorrente, ed in particolare le modalità di indicizzazione del capitale e degli interessi, afferma l’assoluta chiarezza della clausola contrattuale che disciplina il meccanismo di indicizzazione e la piena informazione alla ricorrente in sede precontrattuale, nonché l’inapplicabilità degli artt. 33 e 36 del cod. cons. 

DIRITTO 

In primo luogo, deve essere in parte disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’intermediario resistente, il quale erroneamente ritiene che questo Arbitro non sarebbe competente a pronunciarsi su tutte le domande proposte dalla ricorrente sull’assunto che il rapporto contrattuale risale al 9 gennaio 2008, vale a dire in epoca precedente alla data del 1° gennaio 2009. 

L’eccezione di inammissibilità formulata dall’intermediario è infatti meritevole di accoglimento unicamente con riguardo alle doglianze che si riferiscono a caratteristiche genetiche del contratto, mentre senz’altro ammissibile è invece la domanda della ricorrente volta a domandare l’accertamento dell’invalidità del meccanismo di indicizzazione e rivalutazione del capitale previsto dal contratto. Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato orientamento di questo Arbitro, il quale in numerosi casi analoghi a quello oggetto del presente ricorso ha statuito che rientra nella propria competenza temporale la domanda volta a contestare i conteggi estintivi di mutui indicizzati in franchi svizzeri qualora detto conteggio sia stato predisposto dopo il 1° gennaio 2009, a tal fine essendo necessario verificare la legittimità e l’efficacia della clausola contrattuale che prevede la disciplina applicabile all’estinzione anticipata anche quanto il contratto sia stato stipulato prima del suddetto termine di competenza (in particolare, Abf – Coll. Coord. n. 5874 del 2015). 

Ciò posto, nel merito, il ricorso è meritevole di parziale accoglimento, nei limiti e per le ragioni di seguito precisate.
L’oggetto della controversia attiene all’accertamento del corretto metodo di calcolo previsto dall’art. 7 del contratto stipulato tra le parti, predisposto dall’intermediario e contestato dal ricorrente, il che consente – come detto – di verificare la legittimità e l’efficacia della clausola medesima, in quanto la stessa costituisce la base normativa giustificatrice del suddetto calcolo. 

La norma contrattuale in esame prevede, in caso di richiesta di estinzione anticipata, che l’importo del capitale residuo vada prima convertito in franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale fissato nel contratto e successivamente riconvertito in euro al cambio franco svizzero/euro rilevato il giorno del rimborso. 

La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato (cfr. ex plurimis Cass. Sez. III, 8 agosto 2011, n. 17351) la necessità che le clausole contrattuali e i comportamenti delle parti contraenti siano conformi alle regole di correttezza, trasparenza ed equità e che la violazione dei suddetti principi comporta la nullità delle clausole contrattuali che non li rispettano. 

Sulla disciplina in esame si è notoriamente pronunciato il Collegio di Coordinamento (decisione n. 5866 del 2017), il qual ha ritenuto che non sembra che la clausola in esame «esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera», nonché «il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo», cosicché essa, anche alla luce di quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione sul punto, sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro il predetto orientamento della giurisprudenza di legittimità. Infatti, come si detto, siffatta clausola contrattuale si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa). 

Parimenti, secondo l’orientamento della Corte Suprema la violazione della fondamentale regola della trasparenza, quindi della obiettivamente agevole comprensibilità, comporta la nullità della clausola, in quanto – come nel caso di specie – non consente al consumatore di conoscere la reale portata degli impegni assunti. 

Ciò posto, è peraltro necessario stabilire quali conseguenze produca nel rapporto contrattuale tra le parti del presente giudizio la nullità della clausola che è stata sopra esaminata, dal momento che deve comunque individuarsi la disciplina applicabile al rapporto contrattuale. 

Anche sul punto è opportuno richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza europea, la quale ha statuito che «L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che, [...] ove un contratto concluso tra un professionista e un consumatore non può sussistere dopo l’eliminazione di una clausola abusiva, tale disposizione non osta a una regola di diritto nazionale che permette al giudice nazionale di ovviare alla nullità della suddetta clausola sostituendo a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva» (Corte di Giustizia 30 aprile 2014, C-26/13). 

Peraltro, e sia pure con specifico riguardo alla manifesta eccessività degli interessi moratori, il Collegio di coordinamento di questo Arbitro ha chiarito che, tenuto anche conto della Giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 cod. cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (n.3995 del 24 giugno 2014). 

Nel caso di specie, il già menzionato art. 125-sexies, 1° comma, Tub (corrispondente all’art. 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE) così statuisce: «Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore». 

In armonia con la Corte di Giustizia si pone l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui (confronta Cass. Sez. I 10 settembre 2013, n. 20686) l’accertata nullità della clausola concernente le modalità del calcolo degli interessi non travolge il contratto, ma impone al giudice un nuovo calcolo degli stessi. 

Il caso di specie va, dunque, deciso alla stregua dei principi sopra esposti.
Pertanto, affermata la nullità della clausola e tenuto conto del principio nominalistico di cui all’art. 1277, 1° comma, c.c., l’intermediario dovrà effettuare il conteggio dell’anticipata estinzione del finanziamento di cui si tratta applicando i principi sopra enunciati. In particolare, il capitale residuo che la ricorrente dovrà restituire sarà pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote capitale già restituite (queste ultime calcolate secondo la previsione contrattuale di indicizzazione al Franco Svizzero), senza praticare la duplice conversione prevista dalla clausola contrattuale dichiarata nulla. 

PER QUESTI MOTIVI 

Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso, ai sensi di cui in motivazione.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. 

IL PRESIDENTE 

Mauro Orlandi 

Anteprima ABF: Decisione n. 27029/18 del 20.12.2018

Continua la raccolta di decisioni favorevoli al mutuatario... In attesa che il sito dell'Arbitro Bancario Finanziario venga nuovamente aggiornato, vi postiamo un'altra anteprima con cui viene dichiarato nullo l'articolo relativo all'estinzione anticipata del mutuo in EURO indicizzato al Franco Svizzero erogato da Barclays Bank PlC.

Si ringrazia ancora una volta il Collegio di Milano per la decisione assunta e i nostri soci/mutuatari che ci tengono costantemente aggiornati.

Buona lettura,

ANTEPRIMA ABF: Decisione n.665-2019 del 10.01.19 - Collegio di Milano