TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SESTA SEZIONE CIVILE
Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 47185/2015
Il Giudice dott. Silvia Brat,
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 5.11.15,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
1)Con ricorso urgente ex art. 140 VIII comma del Codice del Consumo, l’associazione Altroconsumo ha esposto:
a) che dal 2003 al 2009 Barclays Bank Plc e Woolwich Bank spa (poi incorporata per fusione in Barclays Bank) hanno commercializzato un particolare contratto di mutuo denominato mutuo in euro indicizzato al franco svizzero;
b) che detto contatto prevedeva che, a fronte dell’erogazione di un capitale in euro finalizzato all’acquisto di un immobile, il mutuatario si obbligasse a restituirlo in rate mensili in euro composte in parte da capitale e in parte da interessi;
c) che sulle rate di giugno e dicembre veniva calcolata anche l’eventuale differenza tra gli interessi conteggiati in base a tasso di interesse convenzionalmente stabilito e quelli conteggiati in base al tasso Libor/franco svizzero 6 mesi rilevato l’ultimo giorno lavorativo del mese di erogazione più 1,600 punti, nonché l’eventuale differenza tra il tasso di cambio CHF/Eur convenzionalmente stabilito e quello rilevato il 31 maggio ed il 30 novembre;
d) che dal secondo anno per le rate di giugno e di settembre si eseguiva il medesimo calcolo, sottraendo al tasso di interesse ed al tasso di cambio convenzionali, rispettivamente il tasso Libor/CHF 6 mesi + 1,60 al 31.5 ed al 30.11. dell’anno corrente ed il tasso di cambio CHF/Eur nelle medesime date;
e) che l’eventuale conguaglio positivo in favore del consumatore veniva accreditato in uno speciale deposito fruttifero presso la banca mutuante ed, invece, il conguaglio negativo era addebitato sul medesimo rapporto ed, in caso di incapienza, era sommato, rispettivamente, alla rata di gennaio o a quella di luglio;
f) che il contratto poteva essere risolto anticipatamente alle seguenti condizioni: “ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in franchi svizzeri in base al tasso di cambio contrattualmente previsto e successivamente verranno convertiti in euro in base alla quotazione del tasso di cambio CHF/Eur rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su Il Sole 24 ore nel giorno dell’operazione d i rimborso”;
g) che l’apprezzamento della valuta svizzera su quella comunitaria aveva comportato la sostanziale impossibilità per i correntisti di recedere anticipatamente dal contratto se non a prezzo di pesantissime penalizzazioni, posto che, in molti casi, il capitale da restituire risultava, dopo anni di ammortamento, notevolmente superiore a quello preso a prestito.
Sulla scorta di tali allegazioni, parte ricorrente rilevava, in primo luogo, come, essendo regolarmente iscritta nell’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, come risultava dal DM Sviluppo Economico del 22.12.14 fosse, per tale ragione, pienamente legittimata ad agire in giudizio per la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori. Nel merito, in secondo luogo, osservava che la clausola relativa all’estinzione anticipata doveva considerarsi a tutti gli effetti una condizione generale di contratto. Rilevava come il contratto in questione fosse ricostruibile in termini di derivato misto del tipo currency – interest swap e ciò in coerenza con la nozione di strumento finanziario derivato ex art. 1, commi 3 e 2 lett. d) del TUF e ciò in quanto detto mutuo, a differenza di un mutuo in valuta estera, consentiva di scommettere che il differenziale tra il tasso di interesse ed il tasso di cambio CHF /EUR si sarebbe mantenuto per la maggior parte del tempo sotto una certa soglia astratta contrattualmente stabilita. Partendo, quindi, da tale ricostruzione, la difesa della ricorrente osservava come difettasse, in tutti i casi di stipula del mutuo de quo, la previa redazione del contratto normativo ex art. 23 TUF, corredato degli specifici requisiti previsti prima dall’art. 30 del regolamento Consob n. 1522/98 e, poi, da quegli di cui all’art. 37 del regolamento Consob n. 16190/07. Da tali considerazioni derivava, quindi, la nullità dei predetti contratti di mutuo.
In terzo luogo, la difesa di parte ricorrente rilevava come l’art. 4 bis dei contratti fosse in palese contrato con l’art. 33 comma 2, lett. c) del Codice del Consumo, in quanto era previsto che i flussi positivi generati dal derivato non si compensassero immediatamente con il residuo debito in linea capitale o interessi, ma venissero accantonati a garanzia del pagamento dei futuri flussi negativi; inoltre, non era neppure prevista la possibilità di accantonare i flussi negativi in attesa di futuri flussi positivi, in quanto vi era l’obbligo di immediata corresponsione da parte del consumatore, con evidente squilibrio delle posizioni delle parti e giudizio di vessatorietà implicita ex art. 33 sopra citato.
In quarto luogo, la ricorrente evidenziava come il corrispettivo da rivalutazione richiesto dalla banca in occasione delle risoluzione anticipata del contratto, costituisse a tutti gli effetti un compenso o comunque un prestazione patrimoniale a favore della banca e, come tale, fosse vietata dall’art. 120 ter TUB; sottolineava, inoltre, come detta clausola fosse anche in contrato con l’art. 35 comma I del Codice del Consumo.
In quinto luogo, la difesa di parte ricorrente sottolineava come l’art. 8 delle condizioni generali di mutuo ( doc. n. 27), consentisse alla sola banca di risolvere anticipatamente il contratto e di pretendere il rimborso di quanto dovuto senza alcuna applicazione del corrispettivo di rivalutazione, corrispettivo che invece avrebbe dovuto essere corrisposto dal consumatore che intendesse recedere anticipatamente.
Quanto ai gravi motivi di urgenza, la difesa della parte ricorrente poneva in risalto come l’eccessiva onerosità della clausola di risoluzione anticipata del contratto la rendesse, in pratica, inattuabile.
Sulla base di tali allegazioni, Altroconsumo chiedeva che fosse inibito alla banca resistente l’utilizzo della clausola di rivalutazione del capitale in caso di estinzione anticipata o di conversione del mutuo, nonché della clausola che impone l’accantonamento dei flussi positivi su di un deposito fruttifero; che fosse ordinato alla banca di rendere una completa informativa ai mutuatari circa la natura del contratto in questione, qualificabile in termini di contratto derivato e in ordine alla conseguente nullità di protezione.
2) Barclays Bank Plc, in via preliminare, eccepiva il difetto di legittimazione attiva della parte ricorrente, assumendo che la disposizione dell’art. 139 Codice del Consumo non doveva applicarsi all’intera materia bancaria e creditizia, disciplinata dal TUB, tanto che l’art. 43 espressamente prevedeva che per la disciplina del credito al consumo era fatto rinvio ai capi II e III del titolo VI del TUB ed agli artt. 144 e 145 del medesimo testo unico per l’applicazione delle relative sanzioni. Le doglianze, per come costruite dalla parte ricorrente, pertanto, secondo la difesa della banca, non potevano essere comprese nella più generale norma di cui all’art. 2 del Codice del Consumo.
Ancora, in via preliminare, la resistente osservava come la associazione Altroconsumo difettasse del requisito della collettività dell’interesse tutelato, della diffusività e della lesività della condotta oggetto della richiesta di inibitoria. Ed, invero, innanzitutto, i diritti tutelati dalla ricorrente concernevano un ristretto e ben delimitato gruppo di individui, costituito, in particolare, da coloro, tra i sottoscrittori del mutuo, che intendevano estinguere anticipatamente il mutuo. Ciò in quanto, come assunto dalla stessa ricorrente, detto mutuo da diversi anni non era più stato commercializzato, tanto è vero che i contratti di mutuo indicizzati al franco svizzero rappresentavano il 3,31% dell’intero portafoglio dei mutui conclusi da Barclays; ancora più delimitata era la cerchia dei mutuatari intenzionati ad avvalersi della clausola di risoluzione anticipata del mutuo de quo. In concreto, secondo la resistente, le posizioni tutelate dalla ricorrente altro non erano integrate se non da interessi individuali omogenei, idonei a fondare i presupposti dell’azione di classe ex art. 140 bis Codice del Consumo.
In via subordinata, la difesa dell’istituto di credito eccepiva l’inammissibilità del ricorso, dal momento che lo stesso non era stato preceduto, con riguardo alla domanda di inibitoria della clausola di conversione del mutuo e dell’utilizzo della clausola sul fondo fruttifero, dalla diffida prevista dall’art. 140, V comma del Codice del Consumo, che costituiva a tutti gli effetti condizione di procedibilità.
In via pregiudiziale, ancora, Barclays Bank escludeva la tutela inibitoria con riferimento a clausole contrattuali che non erano qualificabili in termini di condizioni generali di contratto: come tali, destinate, quindi, a regolare una serie indefinita di rapporti tanto dal punto di vista sostanziale, quanto da l punto di vista formale.
Escludeva, altresì, la tutela inibitoria in relazione alla richiesta di informativa, in quanto si trattava di rimedio non espressamente previsto dalla disposizione di cui all’art. 140, VIII comma del Codice del Consumo.
Quanto al merito, la difesa della resistente osservava che il mutuo in questione era pagabile in euro (ossia nella moneta corrente in Italia), ma aveva come valuta di riferimento al fine del calcolo delle rate, il franco svizzero, la cui variazione sull’euro era certamente suscettibile di incidere sull’ammontare delle rate. In particolare, il vantaggio economico associato a tale tipologia di mutui era costituito dal fatto che il mutuatario beneficiava di un minore tasso di interesse, in quanto il tasso di interesse base di riferimento sul quale era applicato il cd. spread era il Libor – CHF, mediamente inferiore all’Euribor e, prima ancora, al Tasso Ufficiale di Sconto. Tale congegno, in un contesto sostanzialmente stabile - con oscillazioni fisiologiche della lira prima e dell’euro poi rispetto al franco svizzero - aveva reso tale prodotto decisamente conveniente. Rilevava come dall’anno 2010 si fosse registrata un’improvvisa ed inaspettata inversione di tendenza del tasso di cambio del franco svizzero, che era progressivamente diventata una cd. moneta rifugio. Tale situazione valutaria, tuttavia, aveva posto i mutuatari al riparo con un particolare meccanismo di salvaguardia che consentiva di compensare gli effetti negativi derivanti dall’indicizzazione valutaria grazie proprio ai maggiori benefici derivanti dall’indicizzazione finanziaria, in modo tale da mantenere inalterate le rate del mutuo nel tempo: in pratica, il meccanismo di protezione funzionava mediante l’accantonamento nel deposito fruttifero dei guadagni maturati nei periodi di in cui il meccanismo di indicizzazione era complessivamente positivo, in modo tale da creare una riserva con la quale compensare le future perdite, derivanti dal cambio CHF/ EUR sfavorevole.
Tale indicizzazione non era minimamente sufficiente, per la difesa della banca, a far assumere al mutuo la natura di prodotto finanziario derivato, con conseguente insussistenza dell’obbligo di cui all’art. 23 TUF: ed, invero, “l’elemento discretivo fra strumento finanziario derivato e contratto di mutuo risiede anzitutto nella causa del contratto, che nel derivato consiste (come visto) nel puro scambio del differenziale, a fini speculativi o di copertura da un rischio finanziario, mentre nel mutuo si sostanzia nella concessione di una data disponibilità finanziaria da una parte ad un’altra parte, che ne ha immediata necessità con conseguente insorgenza del relativo obbligo di restituzione in capo a quest’ultima” ( v. pag. 61 della memoria di costituzione).
Con riferimento alla clausola relativa al deposito fruttifero, escludeva la violazione del disposto di cui all’art. 33, 2 comma, lett. c) del Codice del Consumo, sottolineandone, invece, la funzione di salvaguardia per il cliente che poteva, grazie alla stessa, beneficiare di tassi di interesse sensibilmente più bassi applicati alla moneta svizzera (Libor /CHF).
Con riguardo alla clausola concernente l’estinzione anticipata, ne contestava qualsiasi censura di non chiarezza e comprensibilità ex art. 35, I comma del Codice del Consumo, posto che il meccanismo di indicizzazione ivi previsto era lo stesso utilizzato durante l’ammortamento del mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali.
Infine, la difesa della resistente contestava recisamente la sussistenza del requisito del periculum in mora, evidenziando, in primo luogo, che l’associazione Altroconsumo non aveva minimamente esposto alcun pregiudizio con riguardo all’utilizzo della clausola di conversione del mutuo e del funzionamento del fondo fruttifero: ne derivava che entrambe le domande erano totalmente sprovviste di alcun elemento fattuale tale da integrare i giusti motivi di urgenza. Con riguardo alla clausola di estinzione anticipata del mutuo, assumeva che il pregiudizio eventualmente derivante al singolo mutuatario per l’eccessiva onerosità scaturente da detto meccanismo contrattuale non era sufficiente ad integrare il pregiudizio richiesto dalla tutela invocata; il tutto senza considerare che, alla luce del notevole lasso temporale trascorso, non era stato dimostrato alcun serio ed irrecuperabile pregiudizio anche economico per le ragioni dei mutuatari.
3) All’esito della discussione tenutasi all’udienza del 5.11.15, il giudice rileva, in primo luogo, che la legittimazione attiva è fondata sulla disposizione di cui all’art. 139 del Codice del Consumo, che prevede la legittimazione delle associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’art. 137 ad agire ai sensi dell’art. 140, a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti nelle materie trattate dal Codice, “oltre a quanto disposto dall’art. 2” ed oltre alle ipotesi specificamente previste alle lettere a) e b) del primo comma dell’articolo in questione. Quanto al requisito soggettivo, l’inserimento dell’Associazione Altroconsumo nell’elenco di cui all’art. 137 è provato dal decreto del 22.12.14 ( doc. n. 23).
Con riferimento alla legittimazione ad agire ex art. 140 Cod. Consumo, occorre esaminare se l’azione di inibitoria richiesta e l’ordine concernente una corretta informativa siano riconducibili alle ipotesi contemplate dall’art. 139 e dall’art. 37, per le quali l’Associazione è legittimata ad agire ex lege, a tutela degli interessi collettivi dei consumatori. Al riguardo, si osserva che la disposizione di cui all’art. 139 Codice del Consumo prevede che “le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’art. 137 sono legittimate ad agire, ai sensi dell’art. 140 a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. Oltre a quanto disposto dall’art. 2, le dette associazioni sono legittimate ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplate nelle materie disciplinate dal presente codice, nonché dalle seguenti disposizioni legislative” (omissis). Ora, l’art. 2, richiamato esplicitamente, alla lett. e) riconosce ai consumatori ed agli utenti, tra l’altro, il diritto “alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali”. Né è condivisibile la prospettazione di parte resistente, che esclude la legittimazione attiva dell’associazione sul presupposto dell’inidoneità di una disposizione nulla a violare il diritto alla correttezza dei rapporti contrattuali. Ed, invero, il dovere di correttezza e buona fede oggettiva costituisce espressione di un principio di solidarietà sociale previsto dall’art. 2 Cost., che impone di comportarsi, anche a salvaguardia dell’interesse della controparte contrattuale, secondo canoni di reciproca lealtà, non espressamente tipizzati, ma enucleabili volta volta a seconda del programma contrattuale in essere. Se, quindi, la violazione di tali doveri è riscontrabile anche in assenza di una specifica disposizione normativa, a fortiori, in astratto, l’applicazione di una disposizione normativa potenzialmente affetta da nullità costituisce essa stessa violazione del dovere di buona fede nei termini sopra indicati. A tale proposito, i giudici di legittimità hanno osservato che “il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2 della Costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue che la sua violazione costituisce di per sé inadempimento e può comportare l'obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato” (v. Cass. civ. n. 21250/08; v. anche Cass. civ. n. 2855/2005). Né è dirimente nel senso prospettato dalla difesa dell’istituto di credito il richiamo all’art. 43 del D.lgs. n. 206/05 a norma del quale “per la restante disciplina del credito al consumo” è disposto il rinvio ai capi II e III del titolo VI del TUB, nonché agli artt. 144 e 145 per le relative sanzioni. I citati capi del titolo VI concernono, infatti, la disciplina sostanziale del credito ai consumatori, con la specificità propria dei contratti bancari e finanziari, prevedendo, altresì, a livello processuale, dettagliate disposizioni in materia di risoluzione delle controversie in sede stragiudiziale ( art. 128 bis) e misure irrogate dalla Banca d’Italia (art. 128 ter); nulla statuiscono, invece, sul piano della tutela giurisdizionale, con la conseguenza che la stessa deve essere necessariamente mutuata dalla disciplina del Codice del Consumo, genericamente applicabile a tutte le categorie di consumatori.
Per quanto concerne, poi, il carattere collettivo dell’interesse, è sufficiente osservare che le clausole contestate dalla difesa di parte ricorrente ( in relazione alle quali è stata chiesta l’inibitoria), sono inserite tra le condizioni generali del contratti di mutuo e sono connotate tutte dallo stesso contenuto e da identica terminologia. Se è anche vero che le condizioni economiche, con specifico riferimento al tasso di cambio ed al tasso di interesse convenzionali, possono essere state frutto di trattativa individuale, ciò non toglie che i formulari sono assolutamente identici e rivelano un livello di standardizzazione che li fa assurgere al ruolo di condizioni generali collettive; né l’eventuale trattativa in ordine alle condizioni economiche di partenza può rivestire un ruolo talmente prevalente da sminuire la portata delle condizioni generali; posto che sono proprio queste che consentono di valutare la metodologia di calcolo dei conguagli e di individuarne il relativo meccanismo di salvaguardia tramite il deposito fruttifero ( destinato ad assorbire eventuali effetti negativi dell’apprezzamento del franco svizzero sull’euro). Ne consegue che sussiste certamente la legittimazione attiva di Altroconsumo. Né è dirimente il dato quantitativo, ossia la percentuale dei mutuatari che hanno stipulato il mutuo in questione e, tanto meno, la percentuale di chi intende avvalersi della clausola di estinzione anticipata, in difetto di alcuna indicazione normativa in proposito.
Deve, quindi, essere riconosciuta la legittimazione dell’associazione ricorrente ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori alla correttezza, intesa come non nullità e non vessatorietà delle condizioni contrattuali dei mutui. Quanto all’eccezione di inammissibilità dell’azione cautelare spiccata, per difetto della diffida ex art. 140, V comma Codice Consumo, si rileva che, in effetti, l’associazione ricorrente ha diffidato l’istituto bancario dall’utilizzo della clausola relativa all’anticipata estinzione del mutuo e non anche della clausola concernente il deposito fruttifero, oggetto della presente inibitoria. La norma invocata dalla resistente non è di chiarissima interpretazione, posto che fa riferimento alla necessità della preventiva diffida rispetto all’azione di cui al I comma dell’art. 140, Codice del Consumo e non anche all’azione inibitoria cautelare prevista dall’art. 140, VIII comma del Codice del Consumo. Sul punto, la dottrina è già divisa in ordine all’ampiezza della diffida de qua, non riferibile unanimemente a tutte le azioni di cui all’art. 140, lett. a), b), c), ma secondo taluni alla sola inibitoria. A fortiori, quindi, in un contesto normativo che neppure cita l’inibitoria cautelare, pare arduo pervenire ad un’interpretazione estensiva in termini di condizione di procedibilità; che, sia pure nell’ottica di una preventiva funzione conciliativa, non pare immediatamente compatibile con la struttura cautelare di cui agli artt. 669 bis e 669 quaterdecies cpc. Ed, invero, una sospensione sine die del procedimento cautelare in vista dell’espletamento di una soluzione conciliativa confligge con la necessità primaria di contenimento dei tempi processuali, tipica del procedimento cautelare.
Per tale ragione di ordine interpretativo – letterale e sistematico, ad avviso di questo giudicante, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per assenza della diffida in questione.
3) Una volta affermata la piena legittimazione attiva dell’odierna parte ricorrente, debbono essere vagliati i presupposti attinenti al fumus boni iuris ed all’urgenza.
Quanto al fumus, è utile premettere sinteticamente il meccanismo di calcolo delle rate e dei relativi conguagli. I mutui in questioni erano, infatti, pagabili in euro, ma avevano come riferimento il franco svizzero ai fini del calcolo delle rate; da ciò derivava semplicemente che la variazione dell’euro era suscettibile di riflettersi sulle rate o, meglio sui conguagli semestrali. Ora, è fatto notorio - risultante in modo chiaro dal grafico a pag. 47 della memoria di costituzione – che l’inversione di tendenza del franco svizzero rispetto all’euro si è determinata nell’anno 2010. E’ altresì incontestato che il reale motivo di convenienza dei mutui in questione era rappresentato dal fatto che i tassi di interesse legati al franco svizzero erano più bassi di quelli legati prima alla lira e, poi, all’euro. In un simile contesto, è chiaro che l’apprezzamento del franco svizzero sull’euro era suscettibile di incidere in modo significativo sul vantaggio costituito dal riferimento al tasso di interesse legato al franco svizzero; ne poteva derivare, quindi, che i maggiori vantaggi collegati al tasso di interesse Libor/CHF erano potenzialmente destinati ad assorbire gli effetti negativi scaturenti dall’indicizzazione valutaria, ossia dall’apprezzamento del franco sull’euro. Il meccanismo è illustrato nell’art. 4 che così disponeva: “le parti convengono che il presente mutuo è in euro indicizzato al franco svizzero secondo le modalità di seguito indicate e che il piano di ammortamento allegato è stato predisposto con riferimento ad un tasso di interesse stabilito nella misura iniziale del(omissis) mensile pari ad un dodicesimo del tasso nominale annuo del (omissis). Si pattuisce espressamente che il tasso di cambio franco svizzero/euro è stato determinato convenzionalmente in (omissis).” Seguiva, poi, la parte relativa al meccanismo di conguaglio derivante, in primis, dalla differenza tra gli interessi calcolati al tasso di interesse convenzionale e gli interessi effettivamente dovuti in base al tasso Libor – franco svizzero sei mesi rilevato per valuta dell’ultimo giorno lavorativo del mese di erogazione pubblicato su Il Sole 24 ore maggiorato di un tot di punti percentuali; in secundis, dalla differenza tra il tasso di cambio convenzionale franco svizzero /euro e quello rilevato per valuta il 31 maggio ed il 30 novembre e pubblicato su Il Sole 24 ore. La differenza in tal modo determinata sarebbe poi stata applicata all’equivalente in franchi svizzeri di quanto liquidato alla parte mutuataria in linea capitale ed interessi nel corso dei sei mesi precedenti il primo giugno ed il primo dicembre. I conguagli venivano regolati sul deposito fruttifero previsto dall’art. 4 bis che così prevedeva: “le parti pattuiscono sin d’ora l’apertura del rapporti di deposito fruttifero menzionato al precedente art. 4 e concordano che esso ha natura accessoria al contratto di mutuo ed è destinato esclusivamente alle operazioni di conguaglio relative allo stesso, con esclusione di ogni altra operazione o servizio”. Pertanto, pur restando la rata invariata secondo il tasso di interesse convenzionale ed il tasso di cambio convenzionale, ogni sei mesi la banca procedeva ai necessari conguagli, accreditando od addebitando sul deposito fruttifero accessorio al mutuo le somme risultanti dai predetti conteggi sulla scorta del tasso di interesse Libor applicato al franco svizzero e sulla scorta del tasso di cambio franco svizzero/euro.
Un tale meccanismo è previsto anche alla clausola n. 7 intitolata “estinzione anticipata” che così recitava: “ai fini del rimborso anticipato il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in franchi svizzeri in base al tasso di cambio contrattualmente previsto e successivamente verranno convertiti in euro in case alla quotazione del tasso di cambio CHF/EUR rilevato sulla pagina FXBK del circuito Reuter e pubblicato su Il Sole 24 Ore nel giorno dell’operazione di rimborso”. Ora, è necessario premettere che il meccanismo di indicizzazione previsto nel caso di estinzione anticipata è esattamente lo stesso che viene utilizzato durante l’ammortamento del mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali; è, poi, evidente che nell’ipotesi di estinzione anticipata l’unico parametro da prendere in considerazione è il tasso di cambio CHF/EUR e non anche il tasso di interesse Libor/CHF, posto che in caso di estinzione anticipata viene in considerazione esclusivamente il rimborso del capitale.
Ebbene, sono le clausole di cui all’art. 4 bis, all’art. 7 ed all’art. 8 relativamente al mutuo sub doc. n. 27 quelle oggetto di inibitoria per un duplice ordini di ragioni: x) il primo, imperniato sulla ricostruzione dei mutui de quibus in termini di strumenti derivati, con le ulteriori conseguenze in punto di necessaria redazione del contratto quadro ex art. 23 TUF e conseguenti doveri informativi e di profilatura del cliente; y) il secondo, concernente la vessatorietà e la mancanza di chiarezza delle predette clausole contrattuali. Quanto al profilo sub n. x), va premesso che la categoria di contratti derivati ricomprende tutti quegli strumenti finanziari il cui valore deriva dal valore della attività sottostanti, di riferimento, che possono essere di natura finanziaria (indice di borsa, tasso di interesse, tasso di cambio) o di natura reale (il prezzo di una materia prima, di una merce…); quindi, i derivati sono contratti che non hanno un valore intrinseco, ma il cui valore deriva dal valore di un parametro di riferimento (indice di borsa, tasso di interesse, cambio). Specificamente, lo swap è un contratto derivato mediante il quale due parti si accordano per scambiarsi dei flussi finanziari futuri, detti anche gambe dello swap, che sono prodotti sulla base di parametri variabili (indice di borsa), in base a regole e formule prestabilite; i flussi sono parametrati in relazione ad un capitale sottostante (nozionale), che è solo un parametro di riferimento, ma non è oggetto di scambio. Nello swap, pertanto, le due parti del contratto si impegnano a scambiare periodicamente delle somme di denaro (i cd. flussi), che sono calcolati facendo riferimento al medesimo capitale (nozionale), sulla base di un parametro sottostante variabile (come un tasso di interesse). Nel caso in esame, difetta totalmente la struttura di base del contratto derivato, perché mancano due posizioni debitorie reciproche che vengono scambiate, essendo esclusivamente il mutuatario tenuto alla restituzione del capitale e degli interessi; di conseguenza, non vi è nessun pagamento tra le parti del differenziale risultante dalla differenza tra gli importi calcolati con l’applicazione dei tassi di interesse e di cambio in occasione dei conguagli semestrali, posto che l’eventuale differenziale positivo per il cliente è accantonato sul deposito fruttifero. In sostanza, non può sostenersi che la mera indicizzazione di un mutuo ad un parametro esterno quali il tasso di interesse ed il tasso di cambio sia sufficiente a far cambiare la struttura del mutuo, facendolo ricomprendere nell’alveo dei derivati. Una sorta di controprova decisamente efficace si desume dalle conclusioni del parere redatto dal prof. Cesare Conti (doc. n. 24 di parte resistente), laddove è evidenziata l’impossibilità di individuare un portafoglio di prodotti finanziari, comprendente anche prodotti derivati, idoneo a replicare il medesimo risultato derivante dalla tipologia dei mutuo in questione, con riferimento all’entità ed al timing dei flussi. Illuminante è in proposito la conclusione del prof. Conti riguardo all’astratta possibilità di implementare un simile portafoglio con il ricorso anche ai contratti derivati, in quanto tale portafoglio teorico “è da un lato complesso e dall’altro incompleto. E’ complesso per il numero e le caratteristiche tecniche dei prodotti ricompresi nel portafoglio. E’ incompleto perché il suddetto portafoglio non è in grado di replicare efficacemente gli eventuali flussi originati dal mutuo in ipotesi di rimborso anticipato parziale. Nessun prodotto derivato, infatti potrebbe replicare tale fattispecie, posto che è il mutuatario a decidere discrezionalmente l’importo del rimborso anticipato parziale e che tale importo non è noto alla stipula. Ma, soprattutto, il suddetto portafoglio teorico non è concretamente implementabile sia per le difficoltà di reperire sul mercato IRS, CS e OC aventi caratteristiche simili a quelle descritte sia per l’efficacia davvero modesta che sortirebbe dall’eventuale implementazione” ( cfr. doc. n. 24).
Con riguardo al profilo sub n. y), prendendo in esame la clausola relativa al deposito fruttifero ed al preteso carattere vessatorio ex art. 33, lett. c) Codice del Consumo, si rileva la disposizione sub art. 4 bis non esclude o limita la compensazione da parte del consumatore, avendone le parti pattuito la funzione accessoria rispetto al contratto di mutuo, strumentale rispetto alle operazioni semestrali di conguaglio, al pari di un vero e proprio deposito cauzionale. Se è, quindi, vero che il mutuatario non poteva compensare il pagamento delle rate del mutuo con le somme accantonate sul deposito fruttifero, è pur vero, innanzitutto, che si trattava di deposito fruttifero con una ben precisa fissazione del saggio di interesse e che, in secondo luogo, la banca, proprio in forza della natura accessoria dello stesso, non addebitava oneri o spese supplementari; l’unica facoltà, invece, consentita all’istituto di credito era quella di compensare il saldo del rapporto contrattuale con proprie ragioni di credito nei confronti del mutuatario, identificate, in sede contrattuale, a titolo meramente esemplificativo con rate insolute, interessi, spese, oneri accessori; del deposito era, poi, vietata la cessione o la costituzione in garanzia. In sostanza, il predetto deposito costituiva la concretizzazione del meccanismo di salvaguardia del mutuatario rispetto proprio alla concreta operatività del meccanismo dei conguagli semestrali.
Con riferimento alla disposizione relativa all’estinzione anticipata del mutuo sub art. 7 ed alla contestata mancanza di chiarezza, con conseguente violazione dell’art. 35 Codice del Consumo, è da osservarsi, in primo luogo, che il meccanismo di funzionamento di detta clausola è esattamente lo stesso applicabile in occasione dei conguagli semestrali, con l’unica variante costituita dall’indicazione, come parametro, del solo tasso di cambio, posto che, in caso di estinzione anticipata, si ha riguardo esclusivamente al capitale e non anche agli interessi. In sostanza, la prima operazione al fine della quantificazione della somma, è rappresentata da una conversione del capitale residuo dovuto in franchi svizzeri con il tasso di cambio convenzionale; in un secondo momento, è necessario riconvertire in euro il capitale residuo così ottenuto con l’utilizzo del tasso di cambio esistente al momento dell’estinzione. In sintesi, quindi, la parte narrativo – discorsiva della disposizione de qua è certamente molto più chiara che non l’indicazione della correlate equazioni illustrate a pag. 88 della memoria di costituzione. Da ciò deriva che le eventuali somme dovute altro non sono che il frutto delle sopra dette conversioni, a loro volta influenzate dalle oscillazioni del tasso di cambio, con esclusione, quindi, della violazione dell’art. 120 ter TUB. Ciò posto in ordine al meccanismo, è, però, da sottolinearsi che la terminologia impiegata in detta disposizione poteva dare adito a dubbi interpretativi, come, peraltro, condivisibilmente già osservato in alcune decisioni dell’ABF prodotte da parte ricorrente. In particolare, il problema si pone per la dicitura “capitale restituito” contenuta nell’art. 7.5: ed, invero, posto che l’indicizzazione riguardava, nell’ipotesi di estinzione anticipata, il capitale da rimborsare, l’adeguamento avrebbe dovuto riguardare certamente il capitale residuo e non già quello restituito sino alla data della richiesta di estinzione. Una simile inesattezza poteva avere come conseguenza quella di focalizzare l’attenzione del consumatore sul capitale restituito e non su quello da restituire, con le conseguenti inesattezze in punto di valutazione economica dell’operazione. Né vale considerare il meccanismo utilizzato per i conguagli semestrali in base al quale, una volta operato il conguaglio, nessuna rivalutazione delle somme rimborsate da parte del mutuatario poteva più essere disposta; ciò in quanto non è esigibile, da parte del consumatore, un ragionamento logico – giuridico volto a supportare un’interpretazione sistematica delle clausole contrattuali per giungere ad una corretta conclusione metodologica in ordine al calcolo e, prima ancora, per compiere una corretta e realistica valutazione delle somme ancora dovute in caso di estinzione anticipata. In sostanza, quindi, una simile inesattezza ben potrebbe essere fonte di non corrette valutazioni economiche da parte del consumatori e, per ciò stesso, contravviene a quei doveri di correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali, che sono maggiormente avvertite in ambito comsumeristico ed impongono all’operatore professionale un onere di diligenza particolarmente stringente ed idoneo a colmare la normale asimmetria informativa nel rapporto con il cliente. Con riferimento, infine, alla pretesa nullità dell’art. 8 relativa alla decadenza dal beneficio del termine, in primo luogo, si rileva che detta disposizione è presente solo nelle condizioni generali di mutuo allegate sub doc. n. 27 e non si rinviene negli altri mutui; si ritiene, tuttavia, che, considerato che la clausola è inserita in una sorta di capitolato intitolato “condizioni generali di mutuo”, stante anche la mancata, specifica contestazione ad opera della parte resistente, la stessa possa a tutti gli effetti essere considerata in termini di condizione generale. Ebbene, detta clausola semplicemente riproduce le disposizioni codicistiche e del TUB con ulteriori implementazioni pattizie, idonee a provocare la decadenza dal beneficio del termine ( v. ad esempio lett. a) della clausola in esame).
Conclusivamente, ad avviso del giudicante, non può essere considerata vessatoria la disposizione ci cui all’art. 4 bis relativa al deposito fruttifero. Né può essere considerata vessatoria la disposizione di cui all’art. 8 del contratto di mutuo sub doc. n. 27.
Quanto, invece, alla clausola di cui all’art. 7.5 dei contratti de quibus, se ne ravvisa il contrato con l’art. 35, I comma del Codice del Consumo non in relazione al meccanismo di conversione, ma in rapporto alla terminologia impiegata come sopra precisato; il tutto, con il rilievo che l’interpretatio contra stipulatorem di cui al II comma della stessa disposizione è impedita dal III comma quanto proprio all’azione inibitoria. Quanto al requisito dell’urgenza, si osserva che significativamente l’VIII comma dell’art. 140 del Codice del Consumo così statuisce: “nei casi in cui ricorrono giusti motivi d’urgenza, l’azione inibitoria si svolge a norma degli articoli da 669 bis a 669 quaterdecies del codice di procedura civile”. Orbene, tale dicitura, distinguendosi nettamente dal “pregiudizio imminente e irreparabile” richiesto dal legislatore al fine dell’accoglimento del ricorso ex art. 700 cpc, impone all’interprete la ricerca di un contenuto diverso che dia ragione di simile differenza. Ad avviso del giudice, i giusti motivi di urgenza di cui alla disposizione citata debbono essere letti nell’ambito della cornice europea di cui alla Direttiva 98/27/CE del 19.5.98, che ha più volte sancito la necessità di assicurare una tutela tempestiva degli interessi dei consumatori, giungendo a far coincidere l’effettività della tutela anche, tra l’altro, con la sua tempestività. In una tale direzione induce il secondo considerando della direttiva de qua, che, significativamente, pone l’accento sulla necessità di un tempestivo intervento prima legislativo e poi giurisdizionale per assicurare la cessazione delle violazioni degli interessi collettivi dei consumatori, con l’impiego dei seguenti termini: “considerando che i meccanismi esistenti attualmente sia sul piano nazionale che su quello comunitario per assicurare il rispetto di tali direttive non sempre consentono di porre termine tempestivamente alle violazioni che ledono gli interessi collettivi dei consumatori”. Ed, ancora, l’art. 2 della direttiva, intitolato “provvedimenti inibitori” codifica le finalità proprie dei procedimenti de quibus, evidenziando la necessità di: “a) ordinare con la debita sollecitudine e, se del caso, con procedimento d’urgenza, la cessazione o l’interdizione di qualsiasi violazione; b) se del caso, prevedere misure quali la pubblicazione, integrale o parziale, della decisione, in una forma ritenuta adeguata e/o la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa al fine di eliminare gli effetti perduranti della violazione; c) nella misura in cui l’ordinamento giuridico dello Stato membro interessato lo permetta, condannare la parte soccombente a versare al Tesoro pubblico o ad altro beneficiario designato nell’ambito o a norma della legislazione nazionale, in caso di non esecuzione della decisione entro il termine fissato dall’organo giurisdizionale o dalle autorità amministrative, un importo determinato per ciascun giorno di ritardo o qualsiasi altro importo previsto dalla legislazione nazionale al fine di garantire l’esecuzione delle decisioni”. Orbene, proprio tenendo presenti gli obiettivi del legislatore comunitario, il presupposto di cui all’art. 140, VIII comma deve essere inteso in termini decisamente più ampi rispetto al pregiudizio irreparabile di cui all’art. 700 cpc: ed, infatti, è utile porre l’attenzione alla corrispondente terminologia comunitaria che, con il ricorso al concetto di “debita sollecitudine” ed all’espressione “se del caso con procedimento d’urgenza”, legittima un’interpretazione decisamente estensiva delle ipotesi applicative del procedimento d’urgenza, in ragione delle specifiche esigenze consumeristiche volta volta esaminate. In particolare, si ritiene che “i giusti motivi di urgenza” debbano tenere conto delle concrete esigenze di una collettività indeterminata di consumatori, che dall’applicazione di una norma non chiara può subire pregiudizi concreti, che difficilmente possono trovare puntuale ristoro. Ammettere, tuttavia, una maggiore ampiezza nella valutazione del requisito in questione non significa che i presupposti del fumus boni iuris e dei gravi motivi di urgenza non abbiano pari dignità ai fini dell’accoglimento dell’inibitoria e che l’accertamento positivo del primo implichi sic et simpliciter la sussistenza del secondo; quasi che il giudice debba con un intervento officioso assegnare un contenuto ad un presupposto di legge neppure allegato dalla parte ricorrente. Ora, con riferimento ai gravi motivi di urgenza, si rileva che la ricorrente in relazione alla disposizione sub art. 7 ne ha lamentato la mancanza di chiarezza, e, soprattutto, la difficoltà dei mutuatari di procedere all’estinzione anticipata del mutuo in ragione dell’eccessiva onerosità. Ebbene, non è ravvisabile, a livello di allegazione, un’eccessiva onerosità causalmente riconducibile alla dedotta non chiarezza della clausola. E’, invece, di tutta evidenza che tale maggiore onerosità è frutto del particolare momento valutario caratterizzato dall’apprezzamento del franco svizzero sull’euro, come, del resto, risulta non solo dai grafici versati in atti dalla parte resistente, ma anche dalle notizie giornalistiche prodotte dalla stessa associazione ricorrente (doc. n. 30). In ogni caso, le difficoltà di procedere all’estinzione anticipata del mutuo con proficua vendita dell’immobile non sono allo stato provate neppure da una fase precontenziosa, ma sono esclusivamente affidate a valutazioni, certamente legittime, degli stessi mutuatari (dei quali è stata richiesta l’audizione a sommarie informazioni). Sebbene, poi, ad avviso del giudicante si ritenga insussistente il requisito del fumus boni iuris in relazione alle clausole sub n. 4 bis e sub n. 8 del doc. n. 27, è, comunque, opportuno segnalare che parte ricorrente nulla ha dedotto sul punto specifico: con la conseguenza che – come sopra esposto – non può essere il giudice ad individuare i possibili, gravi motivi di urgenza al fine di dare contenuto ad un requisito parimenti indefettibile per l’accoglimento del ricorso. Con riguardo, infine, all’ordine da dare alla resistente di procedere ad una completa informativa ai mutuatari circa la natura di contratto derivato del mutuo indicizzato al franco svizzero, sui rischi connessi a questo genere di strumento finanziario e sulle conseguenti nullità di protezione, si premette che un tale ordine non è compatibile con il disposto letterale dell’art. 140, VIII comma Codice del Consumo. In ogni caso, difetta totalmente il requisito del fumus boni iuris per quanto concerne le pretesa sussumibilità dei mutui nella categoria dei contratti derivati. Per le sopra esposte motivazioni, segue la reiezione del ricorso ex art. 140 Codice del Consumo. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini di cui al dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile del presente procedimento.
p.q.m.
1) respinge il ricorso ex art. 140, VIII comma Codice del Consumo proposto dall’Associazione Altroconsumo;
2) condanna l’Associazione Altroconsumo a rimborsare, in favore di Barclays Bank Plc, le spese processuali, che liquida in complessivi € 6.275,00 - oltre accessori come per legge.
Così deciso dal giudice presso il Tribunale di Milano in data 16.11.15.
Il Giudice
Dott. Silvia Brat
